Ali Duran Topuz
Ali Duran Topuz

Karşıoy neye karşı?

Çarşamba, 31 Temmuz, 2019
Anayasa Mahkemesi’nin Barış İçin Akademisyenler hakkındaki gerekçeli kararının karşıoy yazısı, üç üniversitenin karara karşı bildirisinin devamı niteliğinde. Özetle diyor ki: Devletin dediği olur. Karşıoy yazısında, “bilimsel araştırma ve yayın”ların “devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine” olabileceği gibi parlak bir fikir bile var.

Hükümet mutedil göründü. Bağırıp çağıran duymadık, henüz. Önce bir kısım medya ayaklandı. “Çukur kararı” gibi dahiyane başlıklar, filan. Sonra üç üniversite ayaklandı, gören der ki kararı veren Anayasa Mahkemesi değil HDP TBMM grubu, açıklama yapan üniversite değil ülkü ocağı.

Hükümetin Anayasa Mahkemesi dahil mahkemeleri kınadığını, laf saydırdığını çok gördük, hatta mahkeme kararını kınayan kürsü yargıcı bile gördük. Bu sefer görevi medya ve üniversiteler aldı, niye? Ve nasıl? Anayasa’ya göre kurulan, Anayasa’ya göre çalışması gereken üniversiteler, ülkedeki işlerin Anayasa’ya uygun çekilip çevrildiğini denetlemekle yetkili tek yüksek yargı kurumu olan Anayasa Mahkemesi’ni kınayabilir mi? Anayasa diye bir şey yoksa, yargı diye bir şey tanınmıyorsa, hukuk diye bir şey önemsenmiyorsa neden olmasın?

TALİMAT YOKTUR, KESİN!

Anlaşılan hükümet bu sefer, mayınlı (pardon, hukuklu) araziye girmedi ama durumdan vazife çıkaran (talimat alacak değiller ya!) medya önden atladı, vazife varsa gerisi teferruattır diyen (talimat alacak değiller ya!) üç üniversite peşine düştü.

Kararın gerekçesini bekledik. Gerekçe de yayınlandı, gerekçenin “haberi” de. Gerekçenin AYM sitesindeki haberinde, “bildiride yazılanlara asla, kata, sureti katiyede katılmıyoruz” vurgusu can sıkacak kadar çoktu. Anayasa Mahkemesi dediğin, beş gazetenin, üç üniversitenin parmak sallamasına bu kadar prim mi verir? E verir, Orhan Gazi Ertekin’in güzel deyimiyle, “hukuk tehlikesi” baş gösterince ne olacağını kestirmek pek kolay değil.

KARŞIOY PARAGRAF BİR

Gerekçeli kararın önce “karşıoy gerekçesi”ne baktım. Öyle önce karşıoy gerekçesine bakmak lazım filan gibi bilgiçlikler nedeniyle değil, kısa da onun için. İki paragraf. Karar 8-8 berabere, karşı oy sadece dört imzalı. Kalan dört yargıç, gerekçe yazmaya ya da yazılmışa imza atmaya gönül indirmemiş anlaşılan. Neme lazım mı dediler? Dört imza yeter de artar mı dediler? Bilemeyiz.

Karşıoy gerekçesi, gazete haberleriyle ve üç üniversitenin 1071 hedefli, 1060’larda kalacağı anlaşılan bildirisiyle yarışacak hukuki derinlikte. Birinci paragraf, “Terörle mücadele denildi mi akan sular durur” diyor; karşı oldukları gerekçeyi okuyup eleştirme zahmetine bile gerek yok değil mi o zaman? Gerek olsa, gazeteler ve üç üniversite kınamadan önce az beklerdi.

KARŞIOY PARAGRAF İKİ

İkinci paragraf, “Devletin dediği olur” diyor özetle. Fakat burada bir hukuki icat var, bir anti-hukuk pırlantası.

Paragrafta önce anayasanın değiştirilemez maddelerine (bölünmez bütünlük vs) atıfta bulunuluyor, sonra 130’uncu maddesindeki bir ifade alıntılanıyor:

“… 130. maddesinde de (4. paragraf) “… Üniversiteler ile öğretim üyeleri ve yardımcıları serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında bulunabilirler. Ancak bu yetki, Devletin varlığı ve bağımsızlığı ve milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde faaliyette bulunma serbestliği vermez.”

Devam ediyor paragraf:

“Öğretim üyeleri için “Milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği” aleyhinde “bilimsel araştırma ve yayında” bulunma yasağı öngören Anayasa düzenlemesinin, aynı konuda “ifade hürriyeti” serbestliği tanıdığı söylenemeyeceğinden…”

Nasıl ama! Anayasa bir “kötüye kullanım”ı düzenliyor, diyor ki: “bilimsel araştırma ve yayında bulunma serbestisi, Devletin varlığı ve bağımsızlığı ve milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde faaliyette bulunma serbestliği vermez.”

Karşıoy ne diyor? “… bilimsel ve araştırma yasağı.”

BİLDİRİYE DAİR TARTIŞMA NEREDE?

İfade edilen şey, bilimsel araştırma ve yayın yetkisinin, devlet aleyhine faaliyet yetkisi olarak anlaşılmaması. Aksi halde Anayasa’nın “devletin-milletin bölünmezliği-bütünlüğü aleyhine bilimsel araştırma ve yayın” diye bir şey olduğunu söylediğini kabul etmek gerekir. Öyle kabul etse öyle yazardı. Bir yetkinin (bilimsel araştırma ve yayın), bir hukuk yasağını çiğnemeye aracı yapılması (devlet aleyhine faaliyet) bir şey, “devlet aleyhine bilimsel araştırma ve yayın yasaktır” diyebilmek bambaşka bir şey.

Eğer siz “bilimsel araştırma ve yayınlar”ın bile yasaklanmış olduğunu öne sürüyorsanız, “bilimsel araştırma ve yayınlar”ın devletin-milletin bölünmez bütünlüğü aleyhine olabileceğine inanıyorsanız, aklınız böyle çalışıyorsa, elbette herhangi bir bildiriyi her zaman mahkum edebilirsiniz. Bilimsel araştırma bile yasak, kaldı ki bildiri… Gerekçe mi lazım? Sadakat borcu! Bitti.

Peki bütün bunların, Barış İçin Akademisyenler Bildirisi ve sonrasında gelen yargılamalarla ne ilgisi var? Hiç. Üç üniversite kendisini yargının üstüne koyarken, dört yargıç da kendisini Anayasa Mahkemesi’nin dışına atıyor, hepsi o. Maazallah, yarın otuz üniversite olur! Karşıoy da karşısına yazıldığı gerekçeye değil, gerekçenin yazılmasını mümkün kılan hukuka karşı, sadece.

NOTLAR

Devam edeceğim. Eğer Orhan Gazi Ertekin haklı ise, “hukuk tehlikesi” diye bir şey varsa, onun aranacağı yer karşıoy paragrafları değil, gerekçeli kararın kendisi. 8-8’lik skorun 9/8’lik bir özgürlükçü partisyona dönüşmesi, “hukuk tehlikesi”nin aranması gereken sahayı işaret ediyor.


Gerekçeli kararın karşı oy yazısı:

1. Başvurucuların imza attıkları metnin, imza atıldığı zamanda ülkenin içinde bulunduğu koşullar gözetilmek suretiyle değerlendirilmesi gerektiği, çok sayıda güvenlik görevlisinin şehit düştüğü ve keza çok sayıda sivil vatandaşın hayatını kaybettiği olayların güvenlik operasyonlarının sonucu olduğu, 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasının kanunilik şartını karşıladığı, derece mahkemelerince verilen mahkûmiyet kararlarının terörle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemler çerçevesinde meşru bir amaç taşıdığı, Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin 5. maddesinin de doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın (terör suçunun işlenmesi için alenen teşviğin) kamuoyuna yayılmasının ceza yaptırımına bağlanabileceğini öngördüğü, keza anılan Sözleşme’nin “Açıklayıcı Rapor”una göre şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik sınırlamaların Sözleşme’ye uygun olduğunun belirtildiği, bu nedenle anılan metinde (Bildiride) açıkça ifade edilen “… Türkiye Cumhuriyeti; vatandaşlarını … fiilen açlığa ve susuzluğa mahkûm etmekte, yerleşim yerlerine ancak bir savaşta kullanılacak ağır silahlarla saldırarak … hemen tüm hak ve özgürlükleri ihlâl etmektedir …”, “… Bu kasıtlı ve plânlı kıyım …”, “… Devletin … tüm bölge halklarına karşı gerçekleştirdiği katliam ve uyguladığı bilinçli sürgün politikasından derhal vazgeçmesini …”, “… Devletin vatandaşlarına uyguladığı şiddete hemen şimdi son vermesini …”, “… Bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak sessiz kalıp, bu katliamın suç ortağı olmayacağımızı beyan ediyor …” şeklindeki açıklamalarının derece mahkemelerince terör propagandası şeklinde değerlendirilmesinin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu ve zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı, keza ifade özgürlüğüne bu yolla vaki müdahalenin orantılı bir müdahale teşkil ettiği, diğer bir deyişle başvurucuların fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa’nın 26. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir dengenin sağlandığı ve derece mahkemeleri kararlarının bu nedenle ilgili ve yeterli olduğu görülmektedir.

2. Anayasa’nın “Başlangıç”ında da, Türk Devleti’nin bölünmez bütünlüğü” (Devleti ve ülkesiyle bölünmez bütünlük) ilkesi özellikle vurgulanmış (1. ve 5. paragraflar), Yükseköğretim Kurumlarını düzenleyen 130. maddesinde de (4. paragraf) “… Üniversiteler ile öğretim üyeleri ve yardımcıları serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında bulunabilirler. Ancak bu yetki, Devletin varlığı ve bağımsızlığı ve milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde faaliyette bulunma serbestliği vermez.” hükmü yer almıştır. Anılan bu Anayasal düzenlemeler öğretim üyeleri yönünden “Devlete Sadakat” borcu yükleyen en üst hukuk normlarıdır. Bu normlara ilaveten 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun 4/b ve 5/b maddelerinde de anılan düzenlemelere paralel hükümler yer almaktadır. Öğretim üyeleri için “Milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği” aleyhinde “bilimsel araştırma ve yayında” bulunma yasağı öngören Anayasa düzenlemesinin, aynı konuda “ifade hürriyeti” serbestliği tanıdığı söylenemeyeceğinden; Anayasa’nın 26. maddesinin herkese tanıdığı düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin, Anayasa’nın 130. maddesinde belirtilen konuda öğretim üyeleri yönünden, 26/2. madde dışında ayrıca sınırlandırılmış olduğu anlaşılmaktadır. Devlete sadakat ilkesiyle bağdaşmayacak sıfat ve isnatların ise esasen ifade hürriyeti ile karşılanması mümkün değildir. Yeri gelmişken işaret etmek gerekir ki genel olarak çalışanların ve kamu görevlilerinin işverenlerine ve Devlete olan sadakat borçlarının ihlal edildiği durumlarda, AİHM ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleleri gerekli ve orantılı bulmaktadır. (AİHM Langner/Almanya kararı; B.No: 14464/11)

3. Yukarıda açıklanan nedenlerle; başvurucuların ifade hürriyetlerinin ihlal edilmediği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

YAZARIN DİĞER YAZILARI