Göreve dönen KHK’linin hukuki-fiili statüsü

Türkiye’de olağanüstü hal olağanlaştıkça, olağanüstü uygulamaların hukuk ve akılla ilişkisi de sorgulanmaz hale geliyor. Olağanüstü halde icat edilen yönetim araçlarının olağan dönem içinde kullanılması, krizlerin niteliğine göre çeşitlendirilmesi ve genişletilmesi devlet biçimine ilişkin de yeni soruları ortaya çıkarıyor. Bu soruları yanıtlamanın çok temel bir güçlüğü var. Olağan dönem içinde kullanılmaya devam eden olağanüstü yönetim araçlarını hangi hukuk düzeni bakımından değerlendireceğiz. Anayasa Mahkemesi’nin oluşturduğu içtihadın, olağanüstü hal uygulamalarının olağan halde devamına sebep olduğu, bizzat Mahkeme üyelerinin kararlara yazdıkları karşı oyda okunabilir. Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri’nin, yani ancak olağanüstü halin sebebini oluşturan fiili durumu ortadan kaldırma amacındaki tedbir niteliğinde olan düzenlemelerin Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenemeyeceği yönündeki içtihat değişikliğinden başlayarak bu kararnamelerin “Kanun” haline getirilmesine giden süreç, içinden çıkılmaz bir durum yarattı. AYM’nin bu kanunları denetlemek için icat ettiği yöntemin nedeni de bu. Zaten bir olağanüstü hal kanunu varken ve olağanüstü hal döneminde yürütme gücünün sınırlarını bu kanun belirlerken ayrıca çıkarılan kararnamelerin yarattığı sorunun olağan dönem hukukuyla ele alınamayacağını kabul etmek gerek. Fakat olağanüstü halde değiliz; ya da acaba sürekli hale gelmiş fiili bir olağanüstü hal rejiminde miyiz? O zaman egemenlik ve devlet biçimi kavramları etrafında yapılacak bir tartışmaya ihtiyacımız var.

Anlatmak istediğimi bu yazının konusu olan mesele ile daha açık hale getirmeye çalışacağım. Olağanüstü Hal Kararnameleri’nin ekli listelerine T.C. Kimlik Numaraları, adları ve çalıştığı kurumlar yazılan kişiler, kamu görevinden çıkarıldı, kararname hükümlerine göre bu çıkarma işlemi bir ömür boyu mene dönüştürüldü. Ekli listelere isimleri yazılanlar, hiçbir yargı kararına ihtiyaç duymaksızın terör gibi ağır bir suçla ilişkilendirildi. İtibarları yok edildi, mesleklerini yurtiçinde yapmaları engellendi, yurtdışına çıkışları yine yargı kararı olmaksızın yasaklandı. “Eğer bir hata yapılmışsa” denilerek OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kuruldu. Komisyon başvuru aldı, kabul ve ret kararları verdi. Süresi birer yıl uzatılarak başvuruları yıllarca bekletti. Kuruluş kanunda yer alan kriterleri kararlarına yansıtmadı. Bütün bunlar bir yana Komisyon’un verdiği kararlar, -ki artık olağan döneme geçilmişti- şöyle ilginç bir durum yarattı: Sadece yasama organı tarafından kullanılacak, devredilemez bir yetki olan yasama yetkisi, başvurulara ilişkin kabul kararlarında Komisyona devredildi. İsimleri yasanın ekli listesinde yer alan kişiler, komisyon kararları ile görevlerine döndüler, fakat yasa da olduğu gibi kalmaya devam etti. Yani hem Komisyon AYM’nin yetkisine benzer bir “negatif yasama” yetkisini, fakat anayasadan kaynaklı olmayarak kullandı, fakat hem de yasa aynı kaldığı için ve ekli listelere dokunulmadığı için Komisyon’un kabul verdiği kişiler bakımından ikili bir durum oluştu. Resmi Gazete’de yayımlanmış bir yasa onların kamu görevinde olamayacağını söylüyor; başka bir yasa (her ikisi de OHAL KHK’lerinin yasa haline getirilmesiyle ortaya çıkmış yasama işlemleri) ile kurulmuş yarı yargısal idari bir Komisyon’un verdiği karar kamu görevine döneceğini söylüyor. Yani anayasadan yetki almayan olağanüstü kurum, idari işlem niteliğindeki bir kararla parlamentodan çıkan yasayı iptal ediyor, ama yasa da olduğu yerde duruyor.

Komisyonun verdiği ret kararlarına yargı yolunu açan düzenleme de Komisyonu kuran OHAL KHK’sinin yasa haline getirilmesiyle oluşan bir kural. Bu kural ikili bir rejim öngörüyor. Komisyonun verdiği kabul kararlarına karşı, idarenin itiraz yolu kapalı. Komisyon ret kararı verirse yıllar boyunca mahkemeye erişim hakkı engellenmiş olan KHK ekli listesine adı yazılı kişiler “HSYK tarafından belirlenen” Ankara İdare Mahkemeleri’ne dava açabiliyor. Aslında olağan düzende yapamayacağınız bir başvuruyu, yani bir kanuna karşı yapılacak olan bir başvuruyu, OHAL Komisyonu kararı dolayımından geçirerek idare mahkemesine yapabilir oluyorsunuz. Bunu özel olarak OHAL işlemlerine bakmak için belirlenmiş Mahkemelere yapıyorsunuz. Bu mahkemelerde açılacak davalarda ise husumet, kararı veren OHAL Komisyonu’na ya da Komisyon’un hakkında karar verdiği Kararnameyi çıkaran Bakanlar Kurulu’na (sonradan Cumhurbaşkanı) değil, son çalışılan kuruma yöneltiliyor. Fakat burada şöyle bir sorun daha var. Son çalışılan kurum iptali istenen işlemi yapan kurum değil. Dolayısıyla, Kanunun ruhu itibarıyla OHAL yargılamaları yapan Ankara İdare Mahkemeleri’ne husumet, kabul kararlarının uygulanması bağlamında ortaya çıkmış. Fakat buna rağmen OHAL bekçiliği yapan kurumlar, örneğin Barış İçin Akademisyenler Bildirisine imza atmak gerekçesiyle üniversitelerden ihraç edilen akademisyenlerin dönüşlerinin ardından üniversiteler, idare mahkemelerinin iptal kararlarına itiraz ediyorlar. Devlet tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişilik taşıyan üniversiteler, kendilerinin yapmadığı bir idari işlem için Mahkemeleri oyalıyorlar. Oyalıyorlar, çünkü OHAL Komisyonu kabul kararlarına karşı eğer idarenin itiraz yolu yoksa; Ankara İdare Mahkemeleri’nin vermiş olduğu kabul kararları, OHAL Komisyonu ret kararını ortadan kaldırıp kabul kararı haline getirdiği için bu kararlara karşı da idarenin itiraz yolunun olması düzenlemenin ruhuna aykırı olur. Husumetin idari işlemi yapan idareye değil, son çalışılan kuruma yöneltilmesinin nedeni de budur.

Ankara’da OHAL Komisyonu kararlarına ilişkin başvurulara bakmak için belirlenmiş Mahkemelerin kabul kararları bakımından Komisyon’un kabul kararlarına kıyasla daha büyük bir belirsizlik var. Zira Komisyon bir OHAL icadı, OHAL icadı olarak başka bir OHAL icadı olan ekli listeleri ortadan kaldırıyor. Yasama yetkisinin devri bakımından kabul edilemez olsa da. Fakat olağan bir araç olan idare mahkemesi de Komisyon’un negatif yasama yetkisine sahip hale geliyor. Yani başvurusu kabul edilmiş, hakkındaki OHAL komisyonu ret kararı iptal edilmiş bir kişi bağlamında, OHAL Komisyonu kararı, bir kabul kararı haline geliyor. İdare Mahkemeleri dolaylı olarak bir yasayı iptal etmiş oluyor. Fakat aynı biçimde o yasa, Resmi Gazete’de yayımlanmış haliyle varlığını sürdürüyor. Örneğin 8 Mart 2018’de yayımlanmış Resmi Gazete’de terörle iltisak ve irtibatlı olduğumu söyleyen bir yasa var. Bunun karşısında da Ocak 2023 tarihinde verilmiş terörle iltisaklı ve irtibatlı olmadığımı söyleyen bir Mahkeme Kararı. Resmi Gazete’yi doğal olarak herkes açıp okuyabiliyor. İtibarım zedelenmeye devam ediyor, ama mahkeme kararı herkesin erişimine açık değil. Yaşanan bütün mağduriyetler bir yana mevcut anayasa hukuku ve idare hukuku bilgilerimizle içinden çıkılabilir bir durum da değil.

Meseleyi, kamu kurumlarının OHAL bekçiliği davranışlarıyla da genişletmek gerek. Barış İçin Akademisyenlerden devam edersek, akademisyenlerin döndüğü üniversitelerin birçoğu kanun gereği olarak uygulamak zorunda oldukları mahkeme kararlarını kanunun zorunlu tuttuğu sürede uygulamaktan imtina etti. Mahkeme kararını etkisiz kılacak mobbing yöntemleri kullanıldı, kullanılmaya devam ediyor.

Son olarak aynı koridorda yer alan mahkemelerin aynı sebeple ihraç edilmiş kişiler hakkında farklı kararlar vermesini de ele almak gerek. Kamuoyunda yaygınca yanlış bilinir hale gelen mevcut durumun gerçeği şu: Barış İçin Akademisyenler Bildirisi imzacılarından ihraç edilenlerin önemli bir kısmının başvurusu idare mahkemelerinde kabul edilmedi; şimdi bölge idare mahkemesinde görülmeye devam ediyor. Davası kabul edilenlerin davaları da üniversiteler tarafından bölge idare mahkemelerine taşındı. Yani belirsizlik rejimi, egemenlik aygıtının çalışabileceği muğlaklık zeminini diri tutuyor. Böyle bir ortamda akademik özgürlüklerden, üniversiteden bahsetmek ise zaten pek mümkün değil.