Zorla arabulmak; 'arabulucu karteli'

Utku Can Akyol*

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun yayınladığı 22.06.2012 itibariyle Türkiye'de arabuluculuk teşkilatı belirlenmiş, kanun bütünüyle bir yıl sonra yürürlüğe girmiş ve arabuluculuk bir "alternatif uyuşmazlık çözümü" yolu olarak uygulanmaya başlamıştı.

Yine, 02.06.2018 tarihinde yürürlüğe giren yeni Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin ikinci bölümünde "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" düzenlenmiş, 01.01.2018'de yürürlüğe girmek üzere 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3 üncü, 02.06.2018'de 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun ek 5/A, 28.07.2020'de ise 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a eklenen m. 73/A hükmü ile arabuluculuk, bu üç alandaki uyuşmazlıklarda "dava şartı" haline getirilmişti.

24.11.2019 tarihinde yapılan sınavın sonuçları neticesinde arabuluculuk siciline kaydolan hukukçular arabuluculuk faaliyetlerine başlamış, 05.11.2021'de yapılan açıklamayla sınavda yer alan soruların bir kısmının hatalı olduğu iddiasıyla açılan davada, Ankara İdare Mahkemesi'nce 3 sorunun iptal edilmesi üzerine, arabuluculuk siciline kayıt olanların kazanılmış hakları korunarak sınav sonuçları tekrar değerlendirerek yeni bir başarı listesi oluşturulmuştu.

Arabuluculuk Daire Başkanlığı, 26.11.2021'de yaptığı duyuruyla, 6325 Sayılı Kanun'un 22'nci maddesine atıfta bulunarak arabuluculuk temel eğitimlerinin 29.11.2021'den itibaren akreditesi sağlanan eğitim kuruluşlarınca hazırlanan yeni eğitim modülü kapsamında ve yüz yüze olmak üzere başlanılması kararı alındığı duyurulmuş ve nihayet, içinde bizlerin de bulunduğu beş yıllık kıdemini dolduran meslektaşların koşuşturmacası başlamış oldu.

Üniversitelerin sürekli eğitim merkezleri, sınavın 26.06.2022 tarihinde yapılacak olması sebebiyle programlarına devam ederken, Arabuluculuk Daire Başkanlığınca yapılan açıklamayla sınavın yaklaşık altı ay ertelenerek, 04.12.2022 tarihinde yapılacağı duyuruldu.

Böylece zorlu arabuluculuk yolunun bu yılki ayağı da başka bir yılan hikayesine döndü. Büyük çoğunluğunu avukatların oluşturduğu katılımcılar, toplamda 84 saat olarak belirlenen bu vakit olarak anlamsızca fazla fakat içerik olarak monoton eğitime 11/12 oranında devam zorunluluğundalar ve yine bu eğitimdeki bilgilerini yaklaşık dokuz ay sonra neticelendirecekler. Sınavı kazanmak, yeni katılan arabulucularla sistemin ceza hukukumuzdaki zorunlu müdafiilik sistemine dönüp dönmeyeceği, sicile kaydolduktan dava şartı olan görevleri alabilmek adına alınacak yeni uzmanlık kursları, bunlara ve arabuluculuk merkezlerine ödenecek ücretler ve elde edilecek gelirle avukatların ellerine ne kalacağı ayrı sorunlar. Özellikle ÖSYM'nin yalnızca sınavdan elde ettiği miktarın büyüklüğü düşünüldüğünde.

Eğitimlerde çok dikkat çekici bir husus da avukatların bu görüşmelerdeki rolünün genellikle "uyuşmazlığı zora sokan" bir pozisyonda simgelenmesi. Dahası, sanki avukatlar Türkiye gerçeğini ve sahayı bilmiyormuşçasına vurgulanan "hak değil, menfaat temelli" yaklaşım. "Uyuşmazlıkları çözün" diktesinin ve hatta arabulucuların bu konudaki oranlarının incelemeye tabi tutulduğu örnekleri despot bir arabuluculuk politikası uygulanacağının göstergesi. Oysa avukatlar, Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesi hükmünce, zaten arabulucuydular. Elbette arabuluculuğa karşıt eleştiriler bunlarla sınırlı değil.

"Üstelik arabuluculara dava şartı kapsamında tevdi edilen dosyaların büyük kısmında anlaşma sağlanamamış olması gerekçe gösterilerek uyarı cezası verilmesi, öncelikle arabuluculuğun ilkelerine ve kanuna aykırıdır. Nitekim Avukat Ceren Kalay Eken tarafından kendisine bu şekilde verilen uyarı cezasına karşı idari yargıda açılan davada mahkeme cezanın haklı bir sebebinin olmadığı, arabulucuların performans yükümlülüğü olmadığı, arabuluculuk girişimlerinin anlaşma ile sonuçlanması konusunda bir yükümlülüğün de bulunmadığı gerekçeleriyle cezayı iptal etmiştir." (Doç. Dr. Özge Yücel'in Sol'da yayınlanan, "Sözde isteğe bağlı, özde zorunlu arabuluculuk" yazısından)

İlk olarak, 7.6.2012'de CHP milletvekilleri tarafından 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun bazı maddelerinin iptali istenmiş, Anayasa Mahkemesi 25.01.2014 tarihinde yayımlanan kararında davayı reddetmişti.

Yine 12.10.2017 tarihinde CHP milletvekilleri, bu kez 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun arabuluculuk düzenlemeleriyle değişen maddelerinin iptalini istemiş, Anayasa Mahkemesi iptal davasını 11.12.2018 tarihinde yayımlanan 2018/82 K. sayılı kararıyla reddetmişti.

Celal Mümtaz Akıncı'nın karşı oy gerekçesinin 4. bendindeki; "Arabuluculuk faaliyetinin ilk toplantı yapılamadan sona ermesinden sonra, taraflardan birisinin dava açıp hakkını araması ve davada haklı çıkması halinde davayı kaybetmiş gibi yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulması, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama hürriyetini anlamsız hale getirecektir." şerhi dikkat çekiciydi.

Gerçekten, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 4. maddesinin 12. fıkrasında; "Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur." hükmolunur.

Yine Anayasa Mahkemesi üyesi Hasan Tahsin Gökcan karşı oy gerekçesinde; "... Kimi davalarda miktar itibarıyla davanın konusunu aşabilen veya davacı için büyük yük oluşturan yargılama giderlerinin toplantıya katılmama nedeniyle tarafa yüklenmesi hak arama hürriyeti üzerinde ciddi bir baskıya ve caydırıcı etkiye neden olacaktır. Özellikle burada olduğu gibi işçi alacakları ve haklarıyla ilgili davalarda, toplantıya katılmaması halinde işçinin dava açma iradesi olumsuz yönde etkilenebilecektir." şerhini düşmüştü. (Aynı konuda bkz. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 25. maddesinin 9. fıkrası.)

Yine kanunun "Arabulucular siciline kayıt şartları" maddesinde yer alan; "terör örgütleriyle irtibat ve ya iltisak" kavramı ise zaten bambaşka bir yazı dizisi konusu.

Sınavın ertelenmesine dönülecek olursa, hukuk çevrelerinde bu durumun yoğun katılımın yanı sıra hazırlanan yeni yasa değişikliklerine bağlı olduğu da konuşuldu. Buna göre arabuluculuğun kapsamı genişleyecek ve Arabuluculuk Temel Eğitimi Katılımcı Kitabı'nda da yer aldığı üzere kira, ortaklığın giderilmesi ve en tartışmalısı olarak aile hukukundan kaynaklanan bazı uyuşmazlıkların da (elbette boşanmanın kendisi, velayet ve nafaka hariç) zorunlu arabuluculuğa tabi tutulacak olması.

Bir tarafın diğerine nazaran henüz başlangıçta dahi eşitsiz olarak kabul edildiği işçi-işveren uyuşmazlıklarında işçinin katılmadığı toplantı yaptırıma bağlanarak "çözüme" zorlandığı Türkiye gerçeğinde ortadayken, bu vaziyette bir de kadınların, mal rejimi ve benzeri konularda buna zorlanmasının geri dönülmesi mümkün olmayacak bir "boşan-kurtul" geleneğine evrileceğini tahmin etmek zor değil. Hem de nafaka, gelecek "reformlarla" gasp edilecekken?

Yargıdaki iş "yüküne" birçok despot çözüm önerisi getirildi. Geçtiğimiz günlerde yapılan Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvurularda İş Yükü ve Çözüm Önerileri panelinde Prof. Dr. Burak Gemalmaz, dahiyane biçimde harçların artırılması gerektiğini savunmuş, "...insan hakları hukukunun mevcut sisteminde tercih değil ama Türkiye'de yaşıyoruz." demiş, başvuruları "tırnak içinde tırt başvuru" olarak değerlendirmişti.

Mevzuatta açık bir düzenleme bulunmayan bir diğer bilinmez ise arabuluculuk merkezleri, şimdilik yalnızca yer sağlayıcı olarak konumlanan merkezlerin gelecek değişiklikle katılımcı tarafından başvurulacak ilk merci olması konuşuluyor. Arabuluculuk merkezi, hangi kıstaslara göre sertifika alacak ve atamaları kendi içinde (UYAP sisteminin gerçekleştirdiği katılıkta) adil bir sistemle dağıtacak mı?

Yine bu sistemde vatandaş, zaten yargıya ulaşmak için zorunlu olduğu arabuluculuk hizmetine adliyeden değil, bu merkezlerden erişecek. Her ne kadar arabuluculuk bir yargı işlemi olmasa da (ki değişiklikler gerçekleşirse dünyadaki en "zorunlu" arabulucu hukuk sistemi olacağız) bu sefer "yargıya gitmeden önce şirkete gitmek" ya da "oldu bittiyle", "kırbaç zoruyla arabulmak" zorunda kalacak mıyız?

(14 Aralık 2016'da yayınlanan, davalık olmayı tarafların "birbirinin yüzüne bakamaz hale geldiği" bir süreç olarak tanımlayan, Arabuluculuk Kamu Spotu)

(ve bitirirken, 21 Haziran 2018'de yayınlanan, Şehnaz Longa'lı Arabuluculuk Kamu Spotu)

*Avukat