1926’dan 2005’e dek hukukta tecavüzden ne anlaşıldığı üzerine
Irza geçmek kanun metninde tam olarak tanımlanmamış fakat ırz kelimesinden yola çıkarak ve hukukun korumak istediği menfaat de göz önünde bulundurularak, hukuk öğretisinde ve içtihatlarda “ırza geçme” bolca tanımlanmaktaydı. Bu tanımlar, en ince ayrıntılara kadar tariflendirilmekte ve aslında hukukun uygulayacısının “kadın”a bakış açısını saklama gereği bile duymamaktaydı.
Güzide Öjeni Çoban*
765 sayılı Türk Ceza Kanunu (1) İtalyan Ceza Kanunu’ndan iktibas edilmiştir. Fakat cinsel özgürlüğe yönelik suçlar, aynen iktisap edilmemiştir. Bu doğaldır. Hukuk toplumun, kültürün ürünü olarak ortaya çıkar. Liberal hukuk devleti iddiasında hukuk; apayrı, bağımsız ve objektif bir kurummuşçasına kabul edilmiş olsa da bu doğru değildir. Hukuk cinsiyetlendirilmiş bir kurumdur, tüm diğer kurumlar gibi. Bunun en önemli örneklerinden bir tanesi de ikinci dalga feminist mücadeleyi düşünmediğimizde karşımıza çıkan eril ceza yasalarıdır. Demokratik Avrupa ülkelerinde de toplumsal cinsiyete yönelik ayrımcı, eril tahakkümü güçlendiren ve erkekliği yeniden üreten yasalar yakın zamanlara dek bulunmaktaydı. (2) Bilindiği gibi hâlâ bu ayrımcılıkla mücadele devam ediyor. 8 Mart yaklaşırken 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki tecavüz suçu düzenlemesini hatırlatmak, 1926’dan 2005’e kadar Türkiye’de yaşayan kadınların nasıl bir ayrımcılıkla mücadele ettiklerini görmemizi sağlayacak.
765 sayılı kanunun 416'ncı maddesinde yetişkinlere yönelik “tecavüz suçu” yer almaktaydı. Madde kanunun, genel adap ve aile düzenine karşı suçlar kısmında düzenlenmişti. Kanunun düzenlenme yeri hukukun o suçu düzenlemekle korumak istediği menfaati gösterir. Hukuk ırza geçme suçunu düzenlerken suç mağdurunu değil genel adabı ve aile düzenini korumayı amaçlamaktaydı. Zaten tecavüz yerine, tercih edilen “ırza geçme” ifadesi de hukukun eril tavrının bir göstergesiydi. “Irz” kavramı “Bir kimsenin, başkaları tarafından dokunulmaması ve saygı gösterilmesi gereken iffeti” (TDK) (3) şeklinde bir anlama sahip olup içeriğindeki “iffet” kelimesi ise “cinsel konularda ahlak kurallarına bağlılık anlamına” gelmektedir.
“Namus, iffet” gibi anlamlara gelen ve cinselliği kişisel bir zeminden çıkarıp ahlaki bir zemine koyan “ırz” kavramı, aynı zamanda kadın üzerinden tanımlanıp erkeğe ait olan bir değerdi. Bu halde kabul edilmiş olan kadın, kendi bedeni hakkında kendi kararlarını alamaz çünkü zaten onun bedeni kendisine değil, babasına, kocasına veya erkek kardeşlerine aittir. Birinin ırzına geçilmiş olması başka bir erkeğe ait olanın ele geçirilmesi olarak düşünülmüş ve dolayısıyla en “temel tahakkümünden” mahrum bırakılmak istenmemiş hiç bir erkek.
Irza geçmek kanun metninde tam olarak tanımlanmamış fakat ırz kelimesinden yola çıkarak ve hukukun korumak istediği menfaat de göz önünde bulundurularak, hukuk öğretisinde ve içtihatlarda “ırza geçme” bolca tanımlanmaktaydı. Bu tanımlar, en ince ayrıntılara kadar tariflendirilmekte ve aslında hukukun uygulayacısının “kadın”a bakış açısını saklama gereği bile duymamaktaydı.(4) “Irza geçme” genel olarak erkek cinsel organının (penis) kadın cinsel organı (vajina)na ithali şeklinde tanımlanmaktaydı. Cinsel ilişki ile ırza geçmeyi ayırt edecek zor kullanma, tehdit veya cebir unsurları bulunmalıydı. Bu unsurlar yoksa eğer bu ilişki cinsel ilişki olarak kabul edilmekteydi. Yani kadın bu ilişkiye rıza göstermiş olmalıydı. Sanki kadın ve erkek eşit konum ve koşuldaymışçasına kadının cinsel ilişkiyi isteyip istemediğine erkek bakışıyla karar verilmekteydi. (MacKinnon, 1989;202) Kadının cinsel ilişkiden ne anladığı, neyi arzuladığı ve ne hissettiğinin önemi yoktu. Neticede hukuk duygularla ilgilenemezdi çünkü objektif ve herkese eşit mesafeyle, adil olmayı hedeflemekteydi. Bu haliyle hiç de objektif olmadığını objektiflik iddiasının böyle eşitsiz koşullarda bir taraflılık göstergesi olduğunu söylemek hiç de zor değil. Hukuk objektiflik iddiasıyla, kişinin haklarının korunmasını ve kişinin kendisini güvende hissetmesini sağlamaya yaramaktaydı. Gerçi “Irza geçme” maddesi hem düzenleme yeri hem de şekli açısından, objektiflik iddiasında zaten baştan itibaren olamazdı. Hukukun objektifliği ve herkese eşit mesafede oluşu, hukukun öznesi, tüm hakların ve iktidarın sahibi, erkeğin erkeklik pratiklerini korumasına ve devam ettirmesine yaramaktaydı.
Bu suç yalnızca penisle işlenebiliyordu. Fail yalnızca erkekti. Elbetteki erkeklerin bu suçu kadınlardan daha fazla işlediği ortada. Fakat burada failin erkek olarak belirlenmiş olmasının altında cinselliğin tümüyle erkeğin tekelinde oluşu yatmaktaydı. Şöyle ki ırz her ne kadar erkeğe ait bir değer olsa da kadın üzerinden tanımlanmaktaydı dolayısıyla bir kadın suçun diğer unsurlarını gerçekleştirmiş olup, cinsel ilişki istese de maddi imkansızlıktan -yani penis yokluğundan- ırza geçemiyor olsa olsa kendi ırzına geçilmesini zorluyor kabul edilmiştir.
Bugüne gelirken, 5237 sayılı TCK’de (5) cinsel özgürlüğe yönelik suçlar kanunun kişilere karşı suçlar kısmında düzenlenmiş olumlu kabul edilebilecek değişimler içermekte. Devamında 6545 sayılı kanunla (2014) cinsel özgürlüğe yönelen suçlarda daha çok cezaların artırılmasına yönelik birtakım değişikliklere gidildiği görülmekte. Fakat buna rağmen hâlâ kadın bakış açısının kanuna yansıdığını görememekteyiz. Üstelik kadınları korumaya ve güçlendirmeye yönelik İstanbul Sözleşmesi'yle (2011) (6) gelen 6284 sayılı kanun (2012) (7) yıllardır ihmal edilmekte. Kanunların kağıt üzerinde içerdiği değişimin siyasi veya toplumsal bir altyapısı bulunmadığında hukukta gerçek bir değişimden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Neticede kanun uygulayıcıları da bu eril egemenlik içine doğarlar ve hukukun şekillenmesinde son derece önemli rolleri bulunur. Bu sebeple kadının, kadın olmasından dolayı yaşadığı ayrımcılık ve her türlü şiddet, kadının bedeni ve cinselliği üzerine inşa edilip, her yeri kuşatmış olan eril tahakkümün yıkılmasıyla ortadan kalkacaktır.
(Bu yazı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu cinsel suçlara yönelik düzenlemesini yalnızca kısaca hatırlatmak amacıyla yazılmıştır. Akademik bir analiz değildir. Bu sebeple de akademik atıf kuralları gözetilmemiştir.)
(1) Yayımladığı Resmi Gazete Tarih: 13/03/1926.
(2) Ülkelerin cinsel suçları genel ahlak ya da topluma değil de kişiye karşı işlendiğini keşfetme tarihleri; Fransız Ceza Kanunu 1994 değişikliği, Alman Ceza Kanunu 1973değişikliği, Portekiz Ceza Kanunu 1995 değişikliği, Polonya 1997 değişikliği. Ayrıntılı bilgi için bakınız: Dr. Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayıncılık, 2017, İstanbul. s.50-60.
(3) http://tdk.gov.tr, Erişim Tarihi: 03.03.2020. saat: 15.00
(4) Yargıtay CGK, 04.06.1990, 101/106 Sayılı Kararında ; “… İki kişi arasında bir cima fiilidir. Aktif failin cinsel organını diğerinin vücuduna normal veya anormal bir şekilde menisini boşaltacak şekilde kısmen veya tamamen ithal etmesi veya tamamen ithal etmesi, sokmasıdır.”
(5) 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
(6) Türkiye bu sözleşmeyi onaylayan ilk ülke olmuştur.
(7) Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun. https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.6284.pdf
KAYNAKLAR
Catharine A. MacKinnon, Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru. Çev. Türkan Yöney, Sabir Yücesoy, Metis Yayınevi, 2015.
Dr. Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayıncılık, 2017, İstanbul.
*Avukat, İzmir Barosu - Kadir Has Üniversitesi Kamu Hukuku Yüksek Lisans öğrencisi