Anayasa niyeti vs. anayasal niyet

Tahmin edildiği gibi yeni anayasa tartışmaları, “yeniden” başladı. 2007 yılından beri karakteri belirginleşmiş AKP anayasacılığının rejimi çeşitli yollarla dönüştürme çabasının en önemli ayaklarından biri anayasa yapımı ya da anayasa yapımı girişimleri oldu. Hem anayasa değişiklikleri hem de yeni anayasa söyleminin inşası bu yönde kullanıldı. Ortaya yeniden atılan, “yeni anayasa” girişiminin de gerçekleşse de bizzat gerçekleşmemek üzerine kullanılsa da işlevinin bu olacağını öngörmek zor değil. Bu nedenle gerek CHP’den gerek CHP listelerinden parlamentoya giren AKP’den kopan partilerin “olumlu” değerlendirmelerini anlamak artık gerçekten güç. Fakat AKP’nin “anayasa niyeti”ni gerek karşılaştırmalı anayasacılığın son yıllarda sağladığı bilgilerle gerekse de Türkiye’nin 2007’den bu yana aldığı mesafeyle analiz etmek bir o kadar kolay.

Anayasa niyetini, anayasal niyetten ayırt ederek, onun karşısında konumlanan bir ifade olarak kullanıyorum. Karşıtlığı göstermek için şöyle basit örnekler söyleyebiliriz. Örneğin Türkiye Devleti’nin dini İslam’dır gibi bir ifadenin anayasaya eklenmesi niyeti, bir anayasa niyeti olarak okunabilir, ama anayasal değildir. Ya da anayasa mahkemesini yürütme organına bağımlı kılacak bir anayasa değişikliği niyeti, anayasal bir niyet olarak anlaşılamaz. Benzer biçimde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının sınırlanmasına yönelik bir niyet de bir anayasal niyet değildir. Bu örneklerden rahatça anlaşıldığını sanıyorum ki yeni anayasa niyeti, anayasal olmayabilir; yani anayasacılığın olmazsa olmazları olan kuvvetler ayrılığı ve temel hak ve özgürlüklerin korunmasına yönelmeyebilir. İşte bu anayasal olmayan anayasa niyetleri, 2000’lerin ilk çeyreğinde ortaya çıkan post faşist rejimlerin ortak özelliği. Anayasa değiştirme çoğunluğuna sahip rejimlerde anayasa değişiklikleri yoluyla, henüz bu çoğunluğa sahip olmayanların anayasa gücündeki yasama ya da yürütme eylemleriyle giriştikleri bu anayasa niyeti ise “anayasa karşıtı” bir nitelik taşıyor. Bu nedenle bu anayasa niyetlerini, anti anayasacılık, karşıt anayasacılık, suistimalci anayasacılık olarak tanımlayan yazarlar var.

AKP iktidarlarında bu niyetin uygulanmasının çeşitli araç ve yöntemlerine tanık olduk. Örneğin 2007’de cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi için yapılan anayasa değişikliği, parlamentoda cumhurbaşkanı seçilememesinin yarattığı krizin fırsata çevrilmesiyle referanduma taşınarak gerçekleşti. Yürütme gücünün tek elde toplanmasının ilk hamlesi, Türkiye sağının en az elli yıllık hayaliydi. 2010 anayasa değişiklikleri, Andrew Arato’nun çok güzel tanımıyla soğanın cücüğünü saklamak üzere paketlenmişti, asıl amaç yargıyı yürütme organına bağımlı kılmaktı. 2017 anayasa değişiklikleri OHAL koşullarında ve OHAL uygulamalarının baskısı altında pek paketlemeye de gerek duymadan açıkça yürütme organını tek kişide toplamak ve yasama ile yargıyı pasifize etmek üzere kurgulanmıştı. Tabii bir de “yeni anayasa” söyleminin 2007’den beri inşası var. Bu inşanın özünde Erdoğanizmin milleti vardı, o milletin değerlerinin yansıdığı anayasa! Anayasal niyetin tam aksine çoğunluğun azınlığa hükmettiği anayasa! Demokrasi kavramı, sağdan soldan eklektik olarak beslenen bu ideolojik hatta biçimlendirildikten sonra inşa edilen, demokratik, sivil benzeri kavramlarla paketlenen yeni anayasa! İşte bu “yeni anayasa” söylemi inşasının işlevi de Türkiye’de mevcut anayasal niyetlerin altını oymada, ülkeyi anayasasızlaştırmada somut olarak ortaya çıkmıştır. Yürütme organında görevli kişilerin, anayasadaki kurallara göre iktidara gelmiş olmalarına rağmen bu anayasayı tanımıyorum, uymuyorum; bu anayasa meşru ve geçerli değildir diyebilmelerinin altında da söylemin inşasının başarısı vardır.

Anayasayı değiştirme kudretiyle donatılmış bir iktidarın – ki bu kudret Türkiye’de parlamento, cumhurbaşkanı ve seçmenler arasında paylaştırılmıştır- anayasa niyeti ile anayasal niyeti arasında ayrım yapmak bu bakımdan önemli. Türkiye’de mevcut anayasal normlar tanınmadan; örneğin anayasanın 90. maddesinin gereği yerine getirilmeyerek AİHM’nin kararlarını uygulamayan dolayısıyla Kavala ve Demirtaş’ta cisimleşen siyasi rehineliği sistematik hale getiren, Anayasanın 26. Maddesindeki düşünceyi yayma hürriyetini AİHM içtihadına rağmen TCK 299 gibi çeşitli araçlarla sistematik olarak durduran, anayasanın 34. Maddesindeki toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını fiilen durduran, örneğin Cumartesi Annelerinin/İnsanlarının toplanmasına AYM kararına rağmen her hafta engelleyen, temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanmasının anayasal rejimini her defasında kendi çıkarına göre delip geçen, yüksek yargıya ilişkin seçme prosedürlerini İrfan Fidan’ın AYM üyeliğine atanmasında görüldüğü gibi kağıt üzerinde uygulayan; kısaca  kuvvetler ayrılığına ve temel haklar ve özgürlüklerin korunmasına yönelmeyen bir anayasa niyeti anayasal olamaz.

Yeni anayasa söyleminin yürütme tarafından tekrar inşası karşısında yapılacak olan anayasal niyetlerin sorgulanmasıdır. Yani temel tartışma sanıldığı gibi ilk dört maddeye dokunulup dokunulmayacağı değildir, teknik olarak ilk dört maddeye hiç dokunmadan Türkiye’nin rejiminin değiştirileceğini 2007’den beri deneyimliyoruz. 2. Maddede laiklik yazıyor olabilir, ama laiklik karşıtı uygulamalar Türkiye’de neredeyse norm haline gelmiştir. 2. Maddede demokratik devlet yazıyor olabilir ama Türkiye’de siyasal hak ve özgürlüklerin kullanımına bakıldığında demokrasinin olmazsa olmazlarının uygulamada askıda olduğunu tecrübe ediyoruz. Dolayısıyla temel tartışma, yeni anayasa söylemine karşı anayasal niyetlerin oluşturulmasıdır. Muhalefetin “olumlu” -bkz. Erdoğan Toprak’ın açıklamaları- çıkışlarına anlam veremememin sebebi budur.

AİHM kararları uygulanmadan, toplantı ve gösteri yürüyüşleri özgürlüğü güvenceye alınmadan, Can Atalay örneğinde olduğu gibi seçme ve seçilme hakkının gerekleri yerine getirilmeden, TCK 299 gibi anayasaya aykırı kanunlar değiştirilmeden, ayrımcılık yasağının gerektirdiği düzenlemeler yapılmadan, mevzuattaki anayasaya aykırı olağanüstü araçlar temizlenmeden yeni anayasa yapılamaz; “yeni anayasa ancak anayasal niyetler üzerine inşa edilebilir” diyebilmek bu kadar zor mudur?