YAZARLAR

Anayasasızlık ve anayasa hukuku bilimi

Bir anayasa nedir? Somut bir hukuki düzen varsayımı olarak Türkiye’nin anayasası nedir? Türkiye’nin anayasası, bir olgudan yani korunacak bir anayasal karardan, anayasal çekirdekten ayrı düşünülebilir, bundan bağımsız yorumlanabilir mi? Olgu, eğer bu kadar kurucu bir rol oynuyorsa, hukuk bilimcisi bu olgu yokmuş gibi davranabilir mi?

Anayasa hukukçusu Prof. Dr. Kemal Gözler, geçen hafta çok önemli sorular içeren bir yazı yayımladı. “Hukuk Nereye Gidiyor?” başlığını taşıyan yazının önemi, yalnızca sorduğu sorular ve verdiği yanıtlardan, bu yanıtlarda yer alan anayasa hukuku biliminin ortadan kalktığına dair endişeden kaynaklanmıyor. Yazı bizzat yazarının bilimsel konumu, yani hukuk biliminin ne ile uğraşacağına ilişkin soruya verdiği yanıt bağlamında da önem taşıyor. Bir normun ancak başka bir normdan türeyebileceği; dolayısıyla olgular ile normların hukuk bilimi içinde asla birbiriyle ilişkilenemeyeceği varsayımını temel alan hukukî pozitivizmi, Türkiye’de en uçta savunan bilim insanlarından biri Kemal Gözler. Dolayısıyla hukuk bilimcinin bütün uğraşının normlar arasındaki ilişkileri hukuk disiplininin yöntemleriyle incelemek olduğunu düşünüyor. Bu nedenle bir hukuk bilimci olarak içinde yaşadığı dünyayı ve bu dünya içindeki hukuk alanını görmek onda dehşet uyandırıyor.

Haksız değil çünkü içinde yer aldığı bilimsel konum bağlamında bir hukuk düzeninin geçerliliği ve etkililiği söz konusu değilse, artık bir normun ihlal edilmesinin de önemi kalmıyor. Bu nedenle bir hukuk bilimci bir normun statüsünü nasıl saptarsa saptasın artık hukuk bilimi bağlamında da hiçbir sonucu olmuyor. ‘Türkiye Devleti’ne eşdeğer ‘olması gereken’ hukuk düzeni artık “olması gerekenler” ile açıklanabilir değil, çünkü “olması gereken” yani norm artık ihlal edilebilir de değil. Daha sarih anlatmam gerekirse, örneğin Selahattin Demirtaş başvurusu üzerine verilmiş AİHM kararının nasıl yorumlanacağını tartışmıyoruz artık, Selahattin Demirtaş hakkında verilecek kararı tartışıyoruz ve o kararı da bir hâkim vermiyor. Etkili ve geçerli bir hukuk düzeninde bir norm ihlal edilebilir, fakat onun hangi hukuki özne tarafından ihlal edilebileceği de öngörülebilir. Bir çağ dönümünde, saf karar aşamasındayız, egemenlik momentindeyiz. Hukuk düzeni içinde yeri olan kurumlar, yetkiler ve haklardan değil; büsbütün bir öngörülmezlik içinde kanunların, kararnamelerin, yönetmeliklerin, hukuk uygulayıcılarının kararlarının dayandığı tek bir karara bakıyoruz artık. Bunu da olması gerekenlerle açıklayamıyoruz, olgulara bakmak zorundayız. Peki hukuk bilimcinin olgulara bakabileceği bir hukuk yöntemi var mıdır?

NORM VE OLGU

Gözler, çok uzun sürmüş ve heyecan verici bir felsefi tartışmanın alanına girecekken geri çekiliyor. Elbette bunda da haksız değil, son yazdığı yazı, kamusal entelektüelin gösterdiği bir politik cesaret bağlamında okunmamalı. Aslında daha çok bir bilimsel, yöntemsel cesaret örneği gösteriyor. Çünkü, aslında yaptığı, kendisi dahil kamusal olarak yazmayı hâlâ sürdürebilen insanların çok kez söylediği şeyleri, bilimsel gözlemleri olarak tasnif etmekten ibaret. Ama bir bilim insanı olarak yaptığı şey büyük bir cesaret işi; yıllardır savunduğu ve hukuk bilimine ilişkin tek bilimsel yöntem olarak gördüğü yaklaşımı geri dönülmez biçimde sorgulamış oluyor.

Ben tartışmayı tam da Gözler’in bıraktığı yerden sürdürmenin önemli olduğunu düşünüyorum. Kendisinin kavranmasında önemli bir katkı yaptığı anayasasızlaşma sürecinde anayasa hukuku biliminin statüsü ne olmalıdır? Daha doğrusu anayasa hukukçusu, böyle bir dönemde neyi inceler? Elbette Gözler’in verdiği yanıtı, yani gazetecilerin yöntemleriyle olguları incelemek biçimindeki retorik yanıtı bir kenara atıyorum. Geriye iki şey kalıyor. Birincisi ‘olması gerekenler’ yani normlar arasındaki ilişkileri incelemeye devam etmek. Artık normun ihlal edilebilirliğinin yani “hukuk düzeni” dediğimiz kavramın bir karşılığı yoksa bu, Gözler’in de işaret ettiği gibi anlamsız kalıyor. Peki o zaman nereye, hangi yöntem ile bakacağız.

Şimdi bu zor soruyu anlamak için başka sorulara ihtiyacımız var, işi baştan düşünmemiz gereken sorulara. Örneğin, bir anayasa nedir? Somut bir hukuki düzen varsayımı olarak Türkiye’nin anayasası nedir? Türkiye’nin anayasası, bir olgudan yani korunacak bir anayasal karardan, anayasal çekirdekten ayrı düşünülebilir, bundan bağımsız yorumlanabilir mi? Olgu, eğer bu kadar kurucu bir rol oynuyorsa, hukuk bilimcisi bu olgu yokmuş gibi davranabilir mi?

KURUCU İKTİDAR VE YÖNTEM SORUNU

Sorun birbiriyle geniş bir kesişim kümesi bulunan anayasa hukuku ile siyaset felsefesinin aynı terazinin iki kefesi haline gelmesinden kaynaklanıyor. Yasallık sorunu ile meşruluk sorununun birbiri ile kararsız bir ilişkide olduğu dönemlere istisnai dönemlerde, kimi zaman meşruluk ilişkisi yasallığı ortadan kaldırabilecek bir kapasiteye erişiyor. İşte bu dönemlerde Gözler’in savunduğu hukuk bilimcisinin yöntemi, artık bilimsel bir yöntem olmaktan çıkıyor; çünkü nesnesini kaybediyor. Böyle dönemlerin birçok örneği var. Ama ben en kurucu olanından bahsetmek isterim.

Uluslararası hukukun kurucularından biri olarak gösterilen Francisco de Vitoria, 16'ncı yüzyılın başlarında kendine kurucu vasfını kazandıran çok önemli iki dersini özgün bir yöntemle ele alıyor. Bu kurucu derslerden birinde, yerlilerin insan olup olmadığını, diğeri de yerlilere karşı savaşın haklı bir savaş olup olmayacağını tartışmakta ve kendi dönemi bakımından metodolojik bir karmaşa gibi görünen bir biçimde bunu yapıyor. Yöntemi skolastik, yani kitabın içinden konuşmak zorunda; fakat yeni dünya, daha önce karşılaşılmamış bir sorun üzerine, kitapta olmayan bir problem üzerine yazıyor. Uluslararası hukukçu David Kennedy bu nedenle onu bir geçiş düşünürü olarak tanımlasa da Vitoria’nın yöntemi bundan fazlasını yaptığı kesin. Düşüncem çok basitçe şöyle, saf olguya hukuk düzeni kurucu bir perspektifle ve yöntemle yaklaşıyor. Dolayısıyla tanımı gereği skolastiğin çok ötesinde bir yöntemle yaklaşıyor.

Buna benzer bir yaklaşımı, hareket noktamızı oluşturan sorunlar bakımından çok daha yakın bir noktadan, Andreas Kalyvas da geliştiriyor. Kalyvas, (Gözler’in de hakkında bir eser verdiği) kurucu iktidarı hukuk biliminin sınırlarında, hukuk bilimci tarafından da bu sınırda incelenmesi gereken bir olgu olarak görüyor. Fakat saf bir olgu değil, düzen kurucu, yani hukuk düzeni yaratma potansiyeli olarak. Bunun dayanağını da karar ile norm arasındaki ilişkiyi istisnai dönemlerin nasıl belirlediğinde buluyor (ki Martin Loughlin’in "The Concept of Constituent Power" adlı güçlü bir makalesi vardır bu konuda).

Kısacası, birkaç haftadır çağ dönümünde siyaset ve Gezi direnişi yazıları üzerinden sürdürdüğüm tartışmanın üzerine gelen Gözler’in soruları bağlamında başlangıç iddiam şu: Anayasa hukukçusu anayasasızlık dönemlerinde hukuk düzeni kurma potansiyeline, kurucu iktidara odaklanmalıdır. Yöntem tartışması elbette büyük soru olarak kendini dayatmaya devam ediyor…


Dinçer Demirkent Kimdir?

1983 İzmir doğumludur. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Anayasa Kürsüsü’nde çalışmakta iken 7 Şubat 2017’de KHK ile ihraç edildi. Doktora derecesini aynı fakülteden, “Türkiye’nin Anayasal Düzeninde Cumhuriyetin İki Kuruluşu ve Dinamik Cumhuriyet Kavramı” başlıklı tezi ile almıştır. Doktora tezinden üretilmiş, Bir Devlet İki Cumhuriyet adlı kitabı Ayrıntı Yayınları’ndan, Murat Sevinç ile birlikte kaleme aldıkları Kuruluşun İhmal Edilmiş İstisnası kitabı İletişim Yayınları’ndan basılmıştır. Anayasa tarihi, cumhuriyetçilik, kurucu iktidar, siyasal temsil konuları üzerine çalışmalarını sürdürmektedir. Ayrıntı Dergi ve Mülkiye Dergisi yayın kurulu üyesidir; 2018-2021 yılları arasında Mülkiyeliler Birliği Genel Başkanı olarak görev yapmıştır. İnsan Hakları Okulu Derneği'nde akademik koordinatörlük görevini sürdürmektedir. Çeşitli dergilerde yazmaya, dersler hazırlamaya devam etmektedir.