DUVAR - 'FETÖ' davalarında mahkumiyet gerekçesi olan şifreli haberleşme programı ByLock’la ilgili bir yerel mahkeme kararı bu konudaki hukuki süreçleri yeniden gündeme getirdi. İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesi, A.G.’ye Bylock kullandığı gerekçesiyle 7 yıl hapis cezası verdi. A.G.’nin telefonunda ya da bilgisayarında ByLock bulunmadığını belirten avukatı Cenk Yiğiter, "mahkemenin hiçbir araştırma yapmadan isim benzerliklerinden yola çıkarak yargılama yaptığını" söyledi. ByLock üzerine uzun süre araştırma yapan avukat Levent Mazılıgüney de, “Kolluk içinde bir ekip, vargücüyle eşleşme yapamadıkları ByLock verilerinin kime ait olduğunu ‘olsa olsa’ yöntemiyle değerlendiriyor” dedi.

‘KULLANICI ADINDAN YOLA ÇIKARAK…’

İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesi, A.G.’yle ilgili Emniyet Genel Müdürlüğü’nden bilgi istedi. Emniyet, mahkemeye kişinin Bank Asya kayıtlarının olmadığı, örgütle ilgili herhangi bir dernek kaydının bulunmadığı ve örgütle bağlantılı herhangi bir yurtdışı gezisinin bulunmadığı bilgilerini paylaştı. Ancak emniyet, A.G. adında ByLock kaydının bulunduğunu iddia etti. A.G. ise örgütle herhangi bir bağlantısı olmadığını ve ByLock kullanmadığını söyledi. Mahkeme, "A.G. adında bir ByLock kullanıcısı" olduğu yönünde karar vererek 7 yıl hapis cezası verdi. A.G.’nin avukatı Cenk Yiğiter ise mahkemenin herhangi bir araştırma yapmadan, “Olsa olsa budur” diyerek müvekkiline ceza verdiğini söyledi.

YİĞİTER: KRİTERLER GİDEREK BULANIKLAŞTI

Yargıtay 16'ncı Ceza Dairesi 2018 yılında benzer bir davada karar vermişti. Daire, ByLock yargılaması için, “Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik atanan ve kullanıcıya ait olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmekte. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçme imkanı bulunmamakta. Kişiler iradeleri dışında Bylock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler” dedi.

Avukat Cenk Yiğiter, Anayasa Mahkemesi’nin ve Yargıtay’ın ‘silahlı terör örgütü’ üyesi olma suçu ile ilgili kriterlerini hatırlattı. Yiğiter şunları söyledi: “Kişinin eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu göze alınarak örgütün hiyerarşisine bile isteye dahil olduğunun hiçbir şüpheye yer bırakmayacak biçimde ispatının gerekli olduğu kararlarda da sabit. Uygulama tam olarak böyle değildi, sapmalar yüksekti ama yine de yüksek mahkeme kararlarıyla çizilmiş bir alan vardı diyebiliriz. Ancak 15 Temmuz sonrasında bu kriterler giderek aşındı, bulanıklaştı. Yargıtay, bu uygulamayı kullanmış olmanın, başkaca hiçbir delile ihtiyaç olmaksızın silahlı terör örgütü üyeliği için yeterli kanıt olduğuna hükmetti. Öyle ki, ByLock yazışma içeriklerinin tespit edildiği durumlarda, bu yazışmalar örgütsel yazışmalar mıdır, değil midir, bununla dahi ilgilenmedi. Kişinin ByLock kullandığı ispatlanıyorsa, örgüt üyesi olduğu da kendiliğinden ispatlanıyor. Burası kendi başına sorunlu. Nitekim AİHM'den bununla ilgili ihlal kararları gelmeye başladı. Bir süre sonra bu kararlar sağanak biçiminde gelmeye başlayacak.”

BİR KİŞİNİN BYLOCK KULLANDIĞINDAN NASIL EMİN OLURUZ?

Bir kişinin ByLock kullandığından şüpheye yer bırakmayacak biçimde nasıl emin olacağız? Yiğiter şöyle anlatıyor: “Yargıtay kişinin ByLock’u kullandığı her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde bunu mahkumiyete esas bir delil olarak ele alırız diyor. Ne var ki, kesin kanaate ulaşacak teknik veri olarak kastedilen şey nedir, mesele burada garipleşiyor. Mahkemeler Emniyet KOM'dan bu konuda teknik rapor istiyor. KOM'lar ellerindeki, henüz kimseyle ilişkilendirilmemiş olan ByLock hesaplarının, ByLock kullanıcı adının kişinin gerçek adı ile olan benzerliğinden yola çıkarak, başkaca hiçbir veriye dayanmadan, ‘bu kişinin şu USERID'li Bylock hesabını kullanmış olabileceği değerlendirilmiştir’ diye rapor yazıyor. Mahkemeler de bunu kesin kanaate ulaştıracak teknik veri olarak görüyor. Bölge adliye mahkemeleri de bu kararları hukuka uygun buluyor. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da bu kararları onama yönünde görüş bildiriyor. Meslektaşlardan ve kamuoyundan duyduğumuz kadarıyla son zamanlarda bu şekilde Yargıtay'da onanan pek çok karar var.”

AVUKAT MAZILIGÜNEY’DEN ÖRNEKLER…

Avukat Levent Mazılıgüney ise ByLock kullanıcı adı benzerliğinden yola çıkılarak süren yargılamalar üzerinden örnekler verdi. Mazılıgüney’in verdiği örnekler şöyle: “Litvanya’da yer alan sunucudan temin edildiği iddia edilen ByLock verilerinin çözümlendiği ve kullanıcı adının F….0925, şifresinin ise h…..2011 olduğu iddia ediliyor. Buradan bir çıkarım yapılıyor ve ismi F ile başlayan, ikameti 09 Aydın, memleketi 25 Erzurum olan 2011 yılında doğan kızının adı H….. olan kişi ByLock uygulaması kullanıcısı olarak değerlendiriliyor. Bir başka örnekte de aynı şekilde kullanıcı adı 'm.e.20' olduğu için Denizli ilinde yaşayan ismi M. E. olan kişi ‘ByLock kullanıcısıdır’ şeklinde değerlendiriliyor. Başka bir örnekte kullanıcı adı 'A16' ve şifre 'A…1610' olduğu için 16 Bursa nüfusuna kayıtlı ve 10 Balıkesir ilinde de görev yapmış A. A. olduğu emniyet birimlerince değerlendirilmiş. Bu örneklerin sayısı artırılabilir. Verdiğim örneklerin hiçbirinde tek kelime iletişim içeriği yok. Yani içerikte suç var mı diye incelemeyi gerektirecek herhangi bir içerik yok. Özellikle son dönemde yapılan ByLock operasyonlarının çoğunluğu bu tür tespitlere dayanıyor. Anlaşıldığı kadarıyla kolluk içinde bir ekip, vargücüyle eşleşme yapamadıkları ByLock verilerinin kime ait olduğunu ‘olsa olsa’ yöntemiyle değerlendiriyor.”

‘BYLOCK KULLANICISINI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİNDEN CEZALANDIRAMAZSINIZ’

“Emniyet birimlerinin bu değerlendirmelerini ise maalesef mahkemeler kesin bir tespit gibi görüyor ve ByLock kullanıcısı ise örgüt üyesidir diyerek ceza veriyor” diyen Mazılıgüney şöyle devam etti: “Burada delilin elde ediliş yönteminin hukuki olmaması, saklama süresi geçmiş verilerin dosyalara dahil edilmesi nedeniyle birçok hukuksuzluk yanında temel kabulde de yanlışlık var. ByLock uygulaması münhasır değildir. Yani sadece belirli bir insan grubunun kullanabildiği bir uygulama değildir. Dolayısıyla, delilin elde edilişi hukuki olsa dahi her ByLock kullanıcısını terör örgütü üyeliğinden cezalandıramazsınız. ByLock uygulamasının neden münhasır bir uygulama olmadığını meslek üstadım Koray Peksayar ile birlikte Türkçe ve İngilizce hazırlayıp yayınladığımız uzman görüşünde basitçe açıkladık. Özetle, mobil uygulama mağazalarından indirilebilen, kurulabilen ve üçüncü taraf referansı gerekmeden kullanılabilen bir uygulamanın ‘münhasır’ olamayacağı açıktır.”

Bu yargılamalarla ilgili başka problemlerin de olduğunu söyleyen Mazılıgüney, “Dava dosyalarına ByLock iddialarına dayanak olarak giren evraklar sadece çıktılardır. Yani dijital verinin kendisi değil, kolluk birimlerince çözümlenmiş ve tutanak haline getirilmiş çıktılar dosyalara dahil ediliyor. Biz neden çıktılara güveniyoruz? Ceza yargısında ‘güven’ diye bir şey olmaz, her iddianın doğruluğu kontrol edilir. Delil müşterekliği sağlanır ve delili incelediğimizde kolluk da, iddia makamı da, savunma makamı da ve elbette yargılama makamı da aynı şeyi görür. Aynı sonuca ulaşıyorsa hükme esas alınabilecek bir delilden bahsedilebilir" dedi.

MOR BEYİN ÖRNEĞİ: ANLAMAK MÜMKÜN DEĞİL

Mazılıgüney, ‘Freezy’ adlı bir internet platformunda müzik dinlerken, ‘Mor beyin’ üzerinden ByLock’a bağlantı yapıldığını hatırlatarak şöyle devam etti: “Elbette UYAP sistemi üzerinde sayısal imzalı, zaman damgalı duruşma tutanakları var. UYAP sunucusundan orijinal ham dosyalara bakılırsa görülecektir diyecekler. UYAP sunucusunun tamamını istemeyecekler, sadece ilgili oldukları, suçlandıkları dosyayla ilgili ham verileri isteyecekler ve masum olduklarını ispatlayabilecekler. Biz de diyoruz ki, Litvanya’daki ByLock sunucusundan temin edilen verilerin tamamı bizi ilgilendirmiyor. Biz iddiaya konu kayıtların ham hallerini görmek istiyoruz. Verilerin değişmemiş olduğunu gösterecek şekilde teslim edilecek ham verileri incelediğimizde acaba biz de aynı isimleri aynı şifreleri görecek miyiz? Delil müşterekliğinin sağlanmasını talep etmek günümüz yargısında çok uçuk bir talepmiş gibi karşılanıyor ve hukukun bu temel evrensel ilkesi göz ardı edilerek, silahların eşitliği ve adil yargılanma haklarını ihlal ederek hiçbir dosyada tek bir ham verinin incelenmesine izin verilmiyor. Kolluk bir çıktı gönderdiyse elbette doğrudur, sorgulamak kimin haddine gibi bir bakış açısı on binlerce mağduriyete neden oluyor. Üstelik Mor beyin skandalı da hafızalarda hâlâ taze iken bu davranış tarzını anlamak mümkün değil.”