Olağanüstü Hal Dönemi, KHK’lar ve özgürlüklerin sınırlandırılması-2

Nazım Tural*

KHK’larla ihraç edilenlerin idari yargı ve Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunanların başvuruları, iç hukuk yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle reddedilmiş bulunmakta.

20 Temmuz 2017 tarihinde, yapılan bireysel başvuruda, Anayasa Mahkemesi, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğu kararını vererek, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu’nun etkili bir iç hukuk yolu olarak kabul ettiğini açıklamış oldu.

(…) Komisyonun yapısının KHK ile önceden belirlenmiş ve üyelerinin bazı güvencelere sahip olması, özellikle komisyon kararlarına karşı yargı yolunun açık olması, bu kapsamda adil yargılanma hakkına ilişkin güvencelerin yargılama sırasında sağlanmasının Anayasa’nın 36. Maddesi gereği zorunluluk arz etmesi ve KHK ile bu konuda sınırlama getirilmemiş olması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde (…) Başvurucunun ihlal iddiaları dikkate alındığında ilk bakışta ulaşılabilir ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görünen (Komisyona) başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ‘’ikincil niteliği’’ ile bağdaşmayacağı sonucuna varılmıştır. Bu açıklamalar ışığında, mahkeme başvurunun başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna oy birliği ile karar vermiştir.

KHK’larla hakları ihlal edilen kişilerin AİHM’e başvurmaları da sonuç vermedi. Mahkeme, 12 Haziran 2017 tarihinde Köksal/Türkiye davasında, Komisyonu etkili bir içi hukuk yolu olarak benimseyerek, iç hukuk yolunun tüketilmemiş olması nedeniyle başvuruları reddetti.

KHK’ların idari yargıda denetimi, idari yargının verdiği kararlar nedeniyle tartışma konusu olmayı sürdürmekte, mağduriyetler de devam etmekte. KHK’larda idari yargının kapalı olduğuna ilişkin bir hüküm bulunmazken, 27 Temmuz 2016 tarihli 668 sayılı KHK’nın 38. maddesinde; “Olağanüstü Hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında alınan kararlar, yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez” hükmü yer almış bulunmakta.

KHK’ların ihraç işlemleriyle kamu görevinden çıkarılanların Danıştay’a yaptıkları başvurular, "kamu görevinden çıkarma işlemlerinin bilinen bir Bakanlar Kurulu kararı olmadığı, bu nedenle Danıştay’ın yetkili olmadığı, İdare Mahkemelerine başvurulması gerektiği’’ gerekçesiyle reddedilmiş; ancak başvurulan idare mahkemeleri ise; ret gerekçelerini kısaca "yürütme organının bir işlemi olmakla birlikte, fonksiyonel açıdan kanun niteliği taşıyan hukuki düzenlemelerdir” kabulüne dayandırmıştır. (Beşinci Daire 04. 10. 2016 tarih ve Esas no : 2016/ 8136 Karar no: 2016/4076; Beşinci Daire 04.10.2016 tarih ve Esas no: 2016/7983 Karar no: 2016/4079; Trabzon İdare Mahkemesinin 08/09/2016 tarih, 2016/1113 Esas, 2016/1046 Karar no’lu kararı) KHK’nın hukuki denetimini yapma yetkisi olmadığı gerekçesiyle talebi reddedilmiş bulunmakta. Samsun 1. İdare Mahkemesi 2016/…Esas, 2016/… no’lu kararı benzer yaklaşımı ortaya koymaktadır;

KHK’larla hakları ihlal edilen kişilerin öncelikle komisyona başvurmaları, komisyon kararı sonrası idare mahkemesine başvurabilecekleri düzenlenmiş olması nedeniyle, mağdur olan kişiler ancak uzun zaman sonrası hak arama sürecine başlayabildiler.

KAMU GÖREVLİLERİ VE SİVİLLERE SAĞLANAN DOKUNULMAZLIK

6 Kasım 2016 tarihli 675 sayılı Kanun Madde 37 ile 15 Temmuz 2016 askeri darbe girişimini engellemek için karar alan, uygulayan, önlemeye çalışan tüm kamu görevlileri için; hukuki, idari, cezai ve mali sorumluluk doğmayacağı ifade edilerek tam bir dokunulmazlık sağlandı.

24 Aralık 2017'de çıkarılan 696 sayılı KHK Madde 121 ile resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya resmi bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden (sivil) kişiler hakkında da tam bir yargı dokunulmazlığı getirildi.

Sulh Ceza Hakimlikleri, 28 Haziran 2014 tarih, 6545 no’lu yasa ile, kaldırılan Sulh Ceza Mahkemeleri yerine kuruldu. Sulh Ceza Hakimleri, Olağanüstü Hal dönemi ve sonrasında kovuşturmalarda çeşitli yetkiler ile donatıldıklarından, KHK’ların uygulanmasında çok önemli bir yere sahip oldular. 14 Ocak 2015 tarihli kararıyla Anayasa Mahkemesi, bu hakimliklerin anayasaya aykırılık iddiasını reddetti.

Sulh Ceza Hakimleri, Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca, internet erişiminin kesilmesi, içerik kaldırılması dahil, tüm arama ve el koyma emri çıkarmaya, mal varlıklarına, mülklere el konulmasına, terörizmi finanse etme iddiasıyla şirketlere kayyum atanmasına, şüpheliler için tutuklama kararları vermeye tek başlarına yetkilidirler. Ayrıca, savcının talebi üzerine, savunma avukatının dosyayı inceleme ve belgelerin kopyalarını almasını sakıncalı görmesi halinde kısıtlama yetkisine de sahiptirler.

İFADE VE MEDYA ÖZGÜRLÜĞÜ

İfade özgürlüğünün anayasal güvenceleri; ceza yasası, ceza muhakemeleri usulü yasasının yorumlanmasını savcıların ve hakimlerin takdirine bırakan, terörle mücadele yasası, İnternet Yasası ve Milli İstihbarat Teşkilatı Yasası da ifade özgürlüğünü ciddi şekilde sınırlamaktadır. Olağanüstü Hal ve izleyen dönemde bu yasaların savcılar ve hakimler tarafından çok daha dar ve özgürlükleri sınırlandırma yönünde yorumlandığı gözlenmektedir.

TCK Madde 301 ile Türk Milletinin, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin veya TBMM’nin, hükümetin ve devletin yargı organlarının, askeri veya emniyet teşkilatının alenen aşağılanması cezalandırılmaktadır. Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz ve soruşturma yapılması Adalet Bakanı'nın iznine bağlıdır.

TCK’nın 220. maddesinin 6. fıkrasında ; "kişi suç örgütüne dahil olmasa da örgüt adına suç işlerse" ve 7. fıkrası "örgüte bilerek ve isteyerek yardım ederse’’ de, "örgüte üye olma suçuyla cezalandırılacaktır" hükmünü getirmektedir. Bu maddenin uygulamasında, şiddet olmaksızın ana dilde eğitim hakkı isteme de "terör örgütünün talebiyle örtüştüğü" gerekçesiyle suç sayılabilmektedir.

Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 6. maddesi “Terör örgütünün propagandasını yapan kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır” hükmünü getirmektedir.

Aşağılama, eleştiri, propaganda gibi kavramlarını belirsizliği, terör suçlarının yasalarda tanımlanmasının sorunlu olduğunu ortaya koyduğu gibi, özellikle günümüzde savcılar ve yargıçlar tarafından hakkın özüne dokunacak boyutlarda geniş yorumlanması, ifade özgürlüğünü ciddi biçimde sınırlamaktadır.

İfade özgürlüğü alanına ilişkin Anayasal güvenceler, siyasi liderlerin, özellikle eleştirel gazetecilere karşı suçlayıcı söylemleri ile ihlal edilmekte, gazetecilere karşı, halkı provoke etme, terör propagandası yapma gibi suçlamalara ve dava açılmasına neden oluştur. Diğer yandan OHAL döneminde bazı yabancı gazeteciler uzun süre gözaltında tutulmuş, sınır dışı edilmiş veya ülkeye girişleri reddedilmiştir.

Darbe girişiminin ardından, olağanüstü hal kararnameleri ile yasaklanma sadece, FETÖ' ye bağlı olduğu iddia edilen medya kuruluşları ile sınırlı kalmamış, Kürtlerin haklarını savunan, sosyalist, laik ve eleştirel medya kuruluşlarını da kapsam içine almıştır.

Medya sahipliği, ifade özgürlüğünün önünde öncelikli sorun haline gelmiş bulunmaktadır. AKP’ye yakın iş adamlarının sermaye desteği ile oluşturulan ve “medya havuzu” adı verilen fon oluşturma yöntemi ile, ülke medyasının yaklaşık yüzde 90’ı AKP’nin kontrolü altına geçmiştir. Eleştirel medyanın çoğunluğu, siyasi müdahale, ağır vergi cezaları gibi uygulamalarla oto-sansüre yönelme yanında; bazıları da medya kuruluşlarını AKP’ye yakın iş adamlarına devretme durumunda kaldılar. Medya sahibi şirketler, aynı zamanda devletle yakın ekonomik bağlar içinde olduğundan, devlet ihalelerine girdiklerinden, medya araçlarını AKP politikalarını savunma için kullanır hale geldiler.

21 Mart 2018’de; Hürriyet, Posta, Fanatik ve TV kanalları Kanal D ve CNN Türk gibi önde gelen, merkez ana medya grubu olarak bilinen Doğan Medya Grubu’nun, Demirören Grubu’na kamu bankası kredisi ile devredilmesiyle ülkedeki medyanın yaklaşık yüzde 90'ı hükümet yanlısı hale gelmiş oldu. Ve, medyaya yönelik izlenen ekonomik önlemler ve siyasi etki, kaçınılmaz olarak, işlerini kaybetmek istemeyen birçok gazetecinin kendiliğinden oto-sansüre yönelmesine yol açtı.

SOSYAL MEDYA/ TELEKOMÜNİKASYON İLETİŞİM BAŞKANLIĞI'NIN YETKİLERİ

“İnternet Kanunu” olarak bilinen, belirli aralıklarla revize edilen 5651 Sayılı Kanun, sosyal medyada ifade özgürlüğünü, hakim kararı olmaksızın, idari kararlarla sınırlayıcı hükümler getirmesiyle, ifade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkını engelleyebilmektedir.

Devlete, kurumlarına, çalışanlara veya devletin diğer sembollerine karşı hakaret ve Cumhurbaşkanına hakaret iddiasıyla suçlama sosyal medya kullanıcıları için de yaygın olarak kullanılmaktadır. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'na (daha sonra BTK) verilen internetin içeriğini bloke etme veya kaldırma yetkilerine sahip bulunmaktadır.

"5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun" yürürlüğe girdikten sonra, 2008’den 2016 Şubat ayına kadar 109 bin 805 web sitesine; Yüksek Seçim Kurulu, mahkeme, savcılık, TİB vb. kurum kararlarıyla erişim engeli uygulandı. Bu engelleme kararlarının yüzde 94,3’lük kısmını TİB idari tedbir kararıyla alındı.

TİB’in idari kararıyla 20 Mart 2014’te Twitter’a, 27 Mart 2014’te video paylaşım sitesi YouTube‘a erişimin engellenmesi, sınırlamaların hangi boyutlara ulaşabildiğini göstermektedir. AYM’ye yapılan bireysel başvurular sonucunda Twitter engellemesi 2 Nisan 2014 günü, YouTube engellemesi 29 Mayıs 2014’te sona erdirilmiş olsa da Wikipedia’ya erişim engeli halen sürmektedir.

İçişleri Bakanlığı’nın Nisan 2017-Aralık 2017 dönemine ilişkin verilerine göre, “Terör örgütü propagandası, devlet büyüklerine hakaret" gibi iddialar ile toplam 36 bin 432 sosyal medya hesabı incelemeye alındı ve tespit edilen 16 bin 378 kişi hakkında yasal işlem uygulandı.

15 Ağustos 2016 tarihli 671 sayılı KHK ile 5651 Sayılı Kanun değişiklikleriyle; Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB), kapatıldı, yerine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) kuruldu. Yasa ile TİB’e tanınmış tüm yetkiler BTK’ya aktarılmış oldu. Yapılan değişiklikle, siyasi iktidara "milli güvenlik ve kamu düzeni, suçların önlenmesi" gibi gerekçelerle ülke tüm iletişim sistemine ve şirketlerine doğrudan müdahale etme yetkisini verildi.

06 Ağustos 2019 Ankara 3’üncü Sulh Ceza Hakimliği, Jandarma Genel Komutanlığı’nın talebi doğrultusunda haber sitesi Bianet’e erişimin engellenmesine karar verdi. Karara göre aralarında Bianet, ETHA ve geziyisavunuyoruz.org’un da bulunduğu bazı internet siteleri, Twitter, Facebook ve YouTube linkleri ile diğer bazı sosyal medya linklerine erişim engellendi. HDP İstanbul Milletvekili Oya Ersoy’un Twitter hesabı da engelli URL’ler arasında.

CUMHURBAŞKANINA HAKARET DAVALARI

Gazetecilerin, yazarların, sosyal medya kullanıcılarının ve sıradan vatandaşların ifade özgürlüğünü sınırlayıcı biçimde yorumlanan, Cumhurbaşkanına hakaretleri nedeniyle yargılanmaları devam etmekte.

2014-2017 yılları arasında Cumhurbaşkanı Erdoğan'a “hakaret’’ nedeniyle soruşturma başlatılan 68 bin 827 kişiden 12 bin 839’u hakkında dava açıldı. Erdoğan’ın ilk kez  cumhurbaşkanı seçildiği 2014 yılında 132 dava varken, 2015’te 1 bin 953, 2016’da 4 bin 187, 2017’de ise 6 bin 33 dava açıldı. (11 Aralık 2018, Cumhuriyet)

Bu madde işletilerek gazeteciler, akademisyenler, reşit olmayan çocuklar ve sıradan insanlar hakkında dava açılması, hem ifade özgürlüğünü, hem de şiddeti savunmayan ve kışkırtmayan eleştiri hakkını doğrudan sınırlayıcı olması nedeniyle eleştirilmektedir.

HDP Grup Başkan Vekili Muş Milletvekili Ahmet Yıldırım’a, Cumhurbaşkanı’na ‘saraydaki sözde sultan’ diyerek hakaret nedeniyle kesinleşen 1 yıl 2 ay hapis cezasının Mecliste okunmasıyla, 27.02.2018’de milletvekilliği düşürüldü. Aynı gün, HDP Şanlıurfa Milletvekili İbrahim Ayhan’ın ise, "terör örgütü propagandası yapmak" suçundan aldığı mahkumiyet nedeniyle milletvekilliği düşürüldü.

Avrupa Konseyi Venedik Komisyonu, ifade özgürlüğü önünde önemli engel olarak değerlendirdiği, Cumhurbaşkanı’na hakareti düzenleyen TCK’nın 299. Maddesinin iptal edilmesi; 216, 301 ve 314 Maddelerinin ise değiştirilmesi gerektiğini bildirmektedir.

OHAL DÖNEMİNDE ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARINA UYMAYI REDDEDEN MAHKEMELER OLDU

Mehmet Altan-Şahin Alpay davaları. FETÖ’ye destek suçlamasıyla 30 Temmuz 2016’da tutuklanan Mehmet Altan ve 10 Eylül 2016 ‘da gözaltına alınan Şahin Alpay; 26 ve 13. Ağır Ceza’da tutuklu yargılamaları sürerken, Anayasa Mahkemesine yaptıkları tutukluluğa itiraz başvuruları AYM tarafından "ifade ve basın özgürlüğü ve kişi hürriyeti ve güvenliği ihlalleriyle" kabul edildi.

Ancak her iki mahkeme de, Anayasa Mahkemesinin hak ihlali tespiti ile verdiği tahliye kararını AYM’nin ‘’yetki gaspı’’ yaptığını ileri sürerek, karara uymadılar. Bu kararlar, ülkede yerel mahkemelerin AYM kararlarına uymamanın ilk örneği oldu. Mahkemelerin bu direnişleri, 12 Eylül 2010’da getirilen AYM’ye bireysel başvuru hakkının sonuçlarını etkisiz kılma yolunu açması, hukuk üstünlüğünü ilkesini ihlali nedenleriyle eleştirilmekte.

20 Temmuz 2018'de CHP milletvekili Enis Berberoğlu, MİT kamyonları davasında 24 yıl hapis cezasına çarptırıldı, istinaf mahkemesi kararı bozarak 5 yıl 10 ay ceza verdi. Berberoğlu 24 Haziran 2018 seçimlerinde yeniden seçildi ve “yeni dokunulmazlık” kazanarak serbest bırakılması için başvuruda bulundu. Ancak Mahkeme, Anayasanın 83. Maddesine karşın, Anayasa'yı görmezden geldi ve başvurusunu reddetti.

*Avukat