Zorla arabuluculuk: İnsan yerine konmadan 'kucaklaşma'

Ahmet Ergin*

İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Meclis'e sunuldu ve alt komisyonda görüşülmeye başlandı. Tasarı ile İş Mahkemeleri Kanunu tamamen yenilenirken, İş Kanunu’nda ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda da önemli değişiklikler yapılması öngörülüyor. Ancak tasarının esas tartışılma noktası iş ilişkisinden kaynaklanan tüm tazminat ve alacak davalarında arabulucuya başvurmayı zorunlu hale getirmesi oldu.

Bir yandan da ekranlarda arabuluculuk için kamu spotları dönmeye devam ediyor. Bu reklamlara göre arabuluculuk “işçiler için mahkeme kapılarında sürünmektense hızlı ve ucuz bir şekilde alacağına kavuşmanın bir yolu” olarak gösteriliyor. Arabuluculuğu zorunlu kılan tasarının genel gerekçesinde ise, bu zorunluluk mahkemelerin iş yükünün ağırlığı, dava sayısının çokluğu ve davaların uzun sürmesi ile meşrulaştırılmaya, açıklanmaya çalışılmaktadır.

Peki ama zorunlu arabuluculukla işçilerin hakkı korunacak mı? Dahası acaba böyle bir amaç var mı?

Zorunlu arabuluculuktan kazançlı çıkacak olan kimler, hangi kesim olacak?

Sorular daha da uzatılabilir ve uzatılmalı. Çünkü sorulara verilecek yanıtlarla meseleyi anlamak mümkün olabilecek.

Önce tasarı ile arabuluculuk konusuna ilişkin ne getirilmek isteniyor hatırlayalım.

Tasarının üçüncü maddesine göre, kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağını dava dilekçesine eklemek zorundadır. Aksi durumda davası usulen reddedilecektir. Bu noktada, dava açıldıktan sonra arabulucuya başvurarak bu eksikliği giderme imkanı dahi tanınmamakta, zorunlu arabuluculuk sert bir şekilde uygulanmak istenmektedir.

Arabulucu aşamasında anlaşılması halinde ise aynı konular bir daha dava konusu yapılamayacaktır.

İşçiler artık 'arayı bulmak' zorunda

Peki zorunlu arabuluculuk ve hatta ihtiyari arabuluculuk, iş hukukuna uygun bir kurum mudur? Bu sorunun cevabını iş hukukunun tarihsel gelişimi ve niteliğini hatırlayarak verebiliriz: İş hukuku, emredici ve kısmi emredici düzenlemelerin, kuralların önemli bir yer tuttuğu, kamu hukuku yönü de ağır basan bir hukuk dalıdır. Vahşi kapitalizm döneminde hiçbir hakka sahip olmayan işçi sınıfının, dişiyle tırnağıyla, kanı canı pahasına yürüttüğü mücadeleler bu hukuk dalının oluşumunun da hareket noktası olmuştur. Kapitalistlerin hiçbir kısıtlamaya tabi olmadığı bu dönem, 20'nci Yüzyıl'ın ortalarından itibaren yerini temel hakların yasalarla tanımlandığı ve tanındığı bir döneme bırakmıştır.

İş hukukunun bu niteliği, onu arabuluculuğa elverişsiz hale getirmektedir. Çünkü arabuluculuk hak temelli bir kurum değildir. Hem gizlilik hem de uzlaşı esastır. Halbuki ülkemizdeki iş hukuku mevzuatına göre asgari ücretin altında işçi çalıştırılamaz, haftalık çalışma süresi 45 saattir, sigortasız işçi çalıştırılması yasaktır, kıdem tazminatı her bir yıl için işçinin bir aylık giydirilmiş bürüt 1 aylık ücreti kadardır vb.

Peki işçi arabulucuda eksik ödenen ücretinden veya yasalara göre hak kazandığı kıdem tazminatından fazlasını alabilecek midir? Bu mümkün mü? Elbette ki hayır, bu haklarından daha azına razı edilirse uzlaşacak, yani kaybeden olacaktır.

Bu yaklaşım, başta her türlü toplantı ve etkinlikte “bu dünya neresi?” dedirtecek şekilde arabuluculuğun “nimetlerini” anlatan Arabuluculuk Daire Başkanı olmak üzere birçok zorunlu arabuluculuk taraftarınca “kötü niyetli” bulunmaktadır. Onlara göre arabuluculuk tarafların kucaklaşmasını sağlayan, iki tarafın da kazandığı bir kurumdur. Bu kişilere ve zihniyete yeniden ve bıkmadan şu hatırlatmayı yapmakta fayda var. Eğer bir işçiye fesih sırasında hakları verilirse, hukuka uygun bir şekilde yollar ayrılırsa ne uyuşmazlık çıkar, ne dava açılır ne de arabulucuya gerek kalır. İşçi işverenleri ile aynı çatı altındayken anlaşıp moda deyimlerle “kucaklaşarak”, “helalleşerek” ayrılabilir.

Yok eğer işçi insan yerine bile konulmadan kapı önüne konulursa, hemen akabindeki arabuluculuk aşamasında kucaklaşmaları mümkün değildir. O aşama ancak ve ancak “bak mahkemelerde 3-5 yıl sürünme” denilerek, hakkından azına, “ölümü gösterip sıtmaya razı etme” aşaması olabilir.

İş davalarında zorunlu arabuluculuk için şu noktayı da atlamamak gerekir. İşçi ve patron eşit iki taraf değildir. İşçi zayıftır, temel haklarını bile fiilen tek başına iken kullanamaz. Bu nedenle örgütlenir, sendika kurar ve birleşerek güçlenebilir. Arabuluculuk ise doğası gereği eşitler arasında uygulanan, bu durumda makul ve adil sonuçlar üretebilecek bir kurumdur. Bu yönüyle de iş davalarında zorunlu arabuluculuk doğru değildir.

Tasarı maalesef sadece zorunlu arabuluculuk getirmiyor. Uzatmamak ve belki de başka bir yazının konusu olacak düzenlemeleri sıralamakla yetinelim. Tasarı yasalaşırsa birçok dava türünde temyiz hakkı ortadan kaldırılarak işçilerin anayasal hak arama özgürlüğü daraltılacak, zamanaşımı süreleri kısaltılarak işçinin hakkı “zamanında isteseydin” diyerek yok sayılacak, işçi işe iade davalarında maddi olarak hak kaybına uğrayacak ve hatta işten çıkartıldıktan sonra Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na şikayetin yolu kapanacak.

Özetle, zorunlu arabuluculuğun iki temel işlevi olacak. Birincisi, işçileri hakkından azına razı etme; ikincisi bu başarılamadığında ise hak arama, dava açma süreçlerinin önüne yeni bir engel çıkarma, arabuluculuk ücretini de ödemek zorunda bırakılan işçi için ek bir yük getirme. Her iki durumda da kazanan patronlar, kaybeden işçiler olacak.

* DİSK - Birleşik Metal İş Avukatı