AYM’de içtihat tartışması: Geç olmadı mı?

15 Temmuz 2016’da yaşadığımız darbe girişiminin üzerinden altı yıl geçti. Yedinci yılın içindeyiz. Darbe girişiminin sorumlusu, devlet içinde örgütlenmiş ve hukuka göre değil kendi çıkarlarına göre hareket eden Gülencilerdi. Kimdi bunlar? Bu konuda kafamız karışık. Örneğin, 1996 yılından 2012 yılına kadar Bank Asya’da çeşitli yönetim kademelerinde bulunmuş Ali Fuat Taşkesenoğlu değildi; ama henüz banka suçlanmamış ve kapatılmamışken bankaya para yatıran herkesti. Üniversitelerde barış imzacılarını ÇYDD üyeliği gibi malum gerekçelerle fişleyen emniyet mensupları, bunları mahkemelere gönderen rektörler ve hakkında Gülencilerle geniş sosyal çevre ilişkileri olduğu yönünde dilekçelerin savcılığa verildiği hukuk fakültesi dekanları, soru çalınan sınavlara karşı yapılan protestoları terör eylemleri olarak yorumlayan yürütme ve idare mensupları değildi ama 2010 KPSS’ye giren herkes olabilirdi. Fethullah Gülen ile boy boy fotoğrafları yayımlanan, ona olan sevgisini ifade etmek için doğru kelimeleri bir türlü seçemediği için vicdan azabı çeken büyükşehir belediye başkanları, hala bakanlık görevinde olan kişiler değildi ama… Bu liste çok uzatılabilir. Asıl konuyu da dağıtmamak gerek.

OLAĞANLAŞAN OLAĞANÜSTÜ YÖNETİM ARAÇLARI

Darbe girişiminin ardından 20 Temmuz 2016’da Milli Güvenlik Kurulu’nun tavsiyesiyle Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu olağanüstü hal ilan etti. 21 Temmuz’da Resmi Gazete’de yayımlandı ve aynı gün TBMM olağanüstü hal ilanını onayladı. Avrupa Konseyi ve Birleşmiş Milletlere derogasyon bildirimleri yapıldı.

Dönemin Başbakanı Binali Yıldırım, olağanüstü halin topluma karşı değil, devlete karşı ilan edildiğini söylemişti. Aslında söylediğinin anlamını o zaman anlamadığımı, bir manipülasyon yaptığını düşündüğümü itiraf etmeliyim. Doğruyu söylemiş, OHAL, devleti parti devletine çevirmek için bir araç olarak kullanıldı. Bakanlar Kurulu’nun her 3 ayda bir verdiği yedi kararla 2 yıl uzatılan OHAL döneminde çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnameler ile 125.806 kişi, haklarında herhangi bir soruşturma yapılmadan, savunmaları alınmadan ve tebligat gereği olmadan KHK ekli listelerine adları TC kimlik numaraları ve çalıştıkları kurumlar yazılarak kamu görevinden ihraç edildi. Bir daha kamuda çalışmaları sonsuza kadar yasaklandı. Pasaportları iptal edildi. SGK kayıtlarına haklarında fiş konarak özel sektörde çalışmaları engellendi. Yayınevleri, dergiler, gazeteler, radyolar, televizyonlar, dernekler kapatıldı. 667 sayılı KHK’ye dayanarak sayısını bilmediğimiz kadar kişi kamu görevinden çıkarıldı. Neredeyse tamamı HDP’li başkanlarca yönetilen belediyelere kayyum atandı. Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine getirilen keyfi yasaklarla OHAL uygulamalarına karşı ses çıkarmak yasaklandı. Yasaklar genişletildi. Açık ve kapalı alanlarda toplantı düzenlemek, özgürce konuşmak imkânsız hale getirildi. Konuyla ilgili en dinamik tartışmaların yapılmasının bekleneceği üniversiteler, rektör atamalarının bir OHAL KHK’si ile doğrudan doğruya Cumhurbaşkanı’nın keyfine bırakılmasıyla bastırıldı. Üniversiteler hem ihraç KHK’lerinin etkisi, hem de saray rektörlerinin baskısıyla susturuldu. 200’ün üzerinde üniversiteden birinde bile olağanüstü hale ilişkin bir toplantı yapılamadı. Venedik Komisyonu’nun tavsiyesiyle bireysel inceleme gibi standartları uygulaması şartıyla iki yıllık bir sürede görevini tamamlamak üzerine OHAL KHK’si ile kurulmuş OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu hâlâ çalışmasını bitiremedi. Mahkemeye başvuru hakkını hâlâ kazanamayan yurttaşlar var. Mahkemeye başvurabilenler için kurulan özel mahkemeler de şablon kararlar vermeye devam ediyor. 

16 Nisan 2017’de OHAL koşullarında yapılan ve sonucu değiştirecek miktarda mühürsüz oyun kanuna aykırı olarak geçerli sayılmasıyla ve seçmenlerin neredeyse yarısının karşı çıkmasına karşın devletin temel kuruluşu değiştirildi; bütün yetkilerin saraya bağlandığı, kuvvetler arasındaki murakabenin tamamen yok edildiği bir lider-parti-devlet rejimi oluşturuldu. OHAL 2018 Temmuz’unda bu koşullarda resmi olarak kaldırıldı. Fakat gerek OHAL kaldırılırken İl İdaresi Kanunu’na yapılan eklemeler ile mülki idare amirlerine verilen olağanüstü yetkiler ve 375 sayılı KHK’ye eklenen geçici 35. Madde ile kamudan ihraçların sürdürülmesi gibi yasal düzenlemelerle olağanüstü yönetim araçları keyfi/fiili yönetim sürdürüldü. Kısaca darbe girişimi başarılı olsaydı bir darbeci hükümet ne yapabilirse AKP-MHP ittifakı bunları yaptı. Ülkeyi anayasasızlaştırdı ve anayasal denetimi ve anayasal güvenceleri askıya alarak anayasa dışı bir yönetimi uyguladı, OHAL sonrasında bunu uygulayabilmek için devlet fonksiyonlarını yeniden düzenledi. Yasama organı etkisiz ve itibarsız hale getirildi. Yargı organı, AKP üyesi avukatların yargıç ve savcı yapılması, mahkemelerin yeni rejimin ihtiyaçlarına göre düzenlenmesi, yüksek yargının atamalar ve sayıların ayarlanmasıyla paketlenmesi ile rejimin sopası haline getirildi.

ANAYASA MAHKEMESİ’NİN TUTUMU NEDEN KEYFİ REJİMİN YOLUNU AÇTI?

Peki bütün bunlar olurken Anayasa Mahkemesi ne yaptı? Cumhuriyet Halk Partisi’nin OHAL KHK’leri ile ilgili iptal başvurularını içtihadını değiştirerek reddetti. Ret gerekçesi olarak Anayasa’nın 148’inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki “olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz” hükmünü esas aldı. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi’nin 90’ların başında yaptığı ve OHAL’in sınırlarını çizen anayasa hükümlerine aykırı kararnamelerin adına OHAL KHK’sı dense de olağanüstü hâl kararnamesi sayılamayacağı, dolayısıyla anayasal denetime tabi olacakları argümanına dayanan içtihadı terk etti. Bunun anlamı da açıktı. Hükümet OHAL süresince, adına OHAL KHK’sı denilebilecek KHK’lerle hiçbir denetime tabi olmadan keyfi bir iktidar sürebilecekti. Nitekim öyle oldu. Olağanüstü hâl ilanı ile ilgisinin kurulması mümkün olmayan ve yukarıda ancak bir kısmını sayabildiğim onlarca düzenleme ile fiili bir rejim inşa edildi. Olağanüstü araçlar idarenin kullanımına açıldı. Bugün idare marifetiyle konan konser yasakları, toplantı ve gösteri yürüyüşü yasakları, dinci vakıfların talepleriyle harekete geçen ve onca suçlamaya karşın AKP temsilcilerine karşı harekete geçmeyen yargı aracılığıyla sürdürülen keyfi rejim bu sayede kuruldu. Türkiye’nin birçok il ve ilçesinde 15 günde bir konulan yasaklarla yıllardır toplantı ve gösteri yürüyüşü yapılamıyor. Haklarını aramak için sokağa çıkan yurttaşlar polisin kötü muamelesiyle zarara uğradıkları gibi haklarında açılan soruşturma ve davalarla yargı tacizine maruz bırakılıyor. Cumhurbaşkanı hakaret, halkı kin ve düşmanlığa teşvik gibi suçlamalarla demokrasinin temeli olan nitelikli hakların, başta ifade özgürlüğü olmak üzere özüne dokunuluyor.

Anayasa Mahkemesi, OHAL KHK’lerinin yasalaşmasının ardından bu yasaların norm denetimine tabi olduğuna ilişkin kararını verdi ve yeni bir içtihat geliştirdi. Yasalaşan, yani OHAL’in anayasal statüsüne tamamen aykırı olarak asli, genel ve sürekli hale gelen düzenlemeler önce Anayasa'nın temel hakları sınırlama rejimini düzenleyen 13. maddesine göre incelenecekti. Eğer burada Anayasa’ya aykırılık varsa Anayasa’da OHAL’in statüsünü belirleyen 15. maddeye göre denetlenecekti. Yoksa düzenleme olağan dönemde varlığını sürdürmeye devam edecekti. 15. madde denetiminde ise çekirdek hakları sınırlandırıp sınırlandırmadığı (yaşam hakkı; maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunmama; din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanmama ve bunlardan dolayı suçlanmama; suç ve cezaların geçmişe yürümezliği; masumiyet karinesi), tedbirlerin OHAL’in süresiyle sınırlı olup olmadığı, OHAL’in ilan edilme sebebi ile ilgili olup olmadığı ve durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığına bakılacaktı.

Mahkeme’nin geçen hafta, 15.09.2022’de Resmi Gazete’de yayımlanan 10.03.2022 tarihli "Adnan Vural ve Diğerleri Bireysel Başvurusu"na ilişkin Genel Kurul kararında yazılan şerhlerle bu içtihadın tartışmaya açıldığını gördük. Mahkeme’nin Başkan ve Başkan Vekili dahil altı üyesi hükme katılmakla birlikte inceleme yöntemine karşı çıktılar. Bu yöntemin olağanüstü halin olağan hale gelmesi gibi bir tehlike yaratacağı bizzat Başkan tarafından dile getirildi. Olağanüstü halin keyfi değil, anayasa tarafından statüsü belirlenmiş ve sınırları çizilmiş hukuki bir rejim olduğunu dile getiren başkan mevcut yöntemin şekli kriteri dikkate almamasının -yani bir tedbirin ancak TBMM ve Cumhurbaşkanınca OHAL’e ilişkin bir tedbir olarak çıkarılması; OHAL yasası ya da OHAL Kararnamesi- sonuçlarına ilişkin şunları söylüyor:

“Mahkememizin bir müdahalenin 15. madde kapsamında incelenip incelenmeyeceğini belirlerken şekli kriteri dikkate almayan yaklaşımının iki temel sakıncaya yol açtığı söylenebilir. Birincisi, bu yöntem olağanüstü hâllerde Anayasa’nın sadece yasama organına ve CBK koyucu olarak Cumhurbaşkanına tanıdığı olağanüstü hâlin gerektirdiği konularda tedbir alma ve bu kapsamda temel hak ve hürriyetleri sınırlama yetkisinin idareye de tanınması sonucunu doğurabilmektedir. İdarenin olağanüstü hâlin gerektirdiği bir konuda olsa bile hiçbir kanuna veya CBK’ya dayanmayan bir düzenleyici ya da bireysel işlemiyle temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması hatta durdurulması sonucu ortaya çıkabilmektedir. Bunun da Anayasa’nın başta hukuk devleti ilkesine yer veren 2. maddesi olmak üzere, hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağını öngören 6. maddesine, yasama yetkisinin devredilemezliğini güvenceye alan 7. maddesine ve bilhassa da 119. maddesine aykırılık teşkil edeceği açıktır.

Mevcut yöntemin birincisiyle bağlantılı ikinci sakıncası ise olağanüstü tedbirlerin yaygınlaştırılarak bir anlamda olağanüstünün olağanlaştırılmasına yol açabilecek olmasıdır. Gerçekten de temel hak ve hürriyetlere yönelik bir müdahale için usulüne uygun yürürlüğe girmiş olan bir kanun veya CBK hükmünün aranmaması durumunda, olağan dönem için geçerli kabul edilen düzenlemelerin Anayasa’nın açıkça 'savaş, seferberlik ve olağanüstü hâllerde' alınan tedbirlerin denetimi için öngördüğü 15. madde kapsamında incelenmesine neden olacak.”

Başkan dışındaki altı üyenin de kabul ettiği bu yaklaşım da eksiktir. Eksiklik kurucu bir gecikmeden kaynaklanıyor ve başlarken anlattığım giderilmesi mümkün olmayan sonuçlar yarattı. Anayasa koyucu eğer, 15. maddeyi Anayasa hükmü haline getirerek; temel hakların derogasyonuna ilişkin sınırları çizdi, OHAL’de yürütmenin yetkilerinin sınırlarını belirlediyse ve bu madde OHAL sırasında uygulanmayacaksa neden Anayasa’da yer almaktadır? OHAL’in denetimi ancak OHAL sona erdikten sonra yapılacaksa OHAL’in anayasal değil keyfi bir yönetim olmasının engellenmesi nasıl mümkün olacaktır? Dahası yukarıda sonuçlarını yazdığım sürekli hale gelen bir fiili rejimin OHAL sonrasında sürmesinin önüne nasıl geçilecektir? Anayasa Mahkemesi, OHAL KHK’si adıyla yayımlanan kararnamelerin maddi olarak OHAL KHK’si olup olmadığını incelemeyerek fiili yönetimin de yolunu açtı. İşte içtihada ilişkin kurucu eksiklik bu. 15. madde denetimini aradan yıllar geçtikten sonra yapmak bugün ülkenin içinde bulunduğu olağanlaşmış olağanüstü hali engellemeyecek.